STS, 31 de Enero de 2005
| Ponente | CARLOS GARCIA LOZANO |
| ECLI | ES:TS:2005:448 |
| Número de Recurso | 55/2004 |
| Procedimiento | MILITAR - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
JOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRANFERNANDO PEREZ ESTEBANCARLOS GARCIA LOZANOANGEL CALDERON CEREZOJOSE LUIS CALVO CABELLO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil cinco.
En el recurso de casación número 101/55/2004 interpuesto por la representación procesal del soldado de Tropa Profesional Don Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo el día 27 de noviembre de 2003 en las Diligencias Preparatorias número 25/13/02, en las que el recurrente fue condenado, como autor de un delito de "abandono de destino", previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar a la pena de tres meses y un día de prisión con las accesorias legales correspondientes, habiendo sido partes, el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Luís Gómez López Linares y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, han dictado sentencia los Excmos. Sres. Magistrados antes expresados, , bajo la ponencia del Sr.D. CARLOS GARCÍA LOZANO
El Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia el día 27 de noviembre de 2003, en las Diligencias Preparatorias número 25/13/02 que contiene la siguiente declaración de hechos probados:
"El inculpado, Soldado de tropa profesional del Ejército de Tierra Jose Ramón, destinado a la sazón en el Grupo de Artillería de Costa de Ceuta, tras disfrutar de un permiso oficial que finalizaba el día 17 de junio de 2002, no se incorporó a la citada Unidad y permaneció fuera de filas hasta el siguiente día 25 de dicho mes y año, en que se presentó voluntariamente en la misma".
En la citada sentencia se dictó el siguiente fallo:
"Que debemos condenar y condenamos al inculpado Jose Ramón, como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO; previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto. No existe responsabilidad civil que exigir".
Notificada la sentencia a las partes la representación del inculpado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 8 de marzo de 2004, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala a fin de que ejercitasen sus respectivos derechos.
Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 2 de julio de 2004, el Procurador Don Luís Gómez López Linares en representación del condenado, interpuso el anunciado recurso de casación que articuló en un único motivo por "infracción de precepto legal y de conformidad con el artículo 325 de la Ley Procesal Militar y artículo 849.1º de la LECR por indebida aplicación del artículo 119 del CP Militar".
Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 20 de julio de 2004 solicitó la inadmisión del recurso interpuesto.
Del escrito impugnatorio del Ministerio Fiscal se dio traslado al recurrente para que expusiera lo que estimara conveniente sobre el mismo, dejando éste transcurrir el plazo conferido para ello, sin formular alegación alguna.
No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no considerándola necesaria esta Sala, por providencia de fecha 21 de octubre de 2004 se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de enero de 2004, a las 10,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
En el único motivo de casación articulado por el recurrente se alega la indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar, ya que dicho precepto ‹incorpora un elemento especial de la antijuricidad de la conducta que el legislador expresa mediante el adverbio "injustificadamente". La ausencia o falta de presencia que constituye el núcleo esencial de la conducta típica ha de ser injustificada›.
Siendo ello así, se argumenta que el inculpado comunicó a su superior que había sido detenido por la Guardia Civil durante un día y que, con posterioridad no pudo incorporarse a su destino por la enfermedad de su madre que padece del corazón, habiéndose efectuado tales alegaciones en la vista oral, sin que se hubiera practicado prueba alguna que desvirtuara tales alegaciones, por lo que procedería una sentencia absolutoria.
El motivo ha de ser desestimado radicalmente, ya que como reiteradamente ha mantenido esta Sala (Sentencias entre otras, de 7 de octubre y 19 de noviembre de 1999 y 2 de febrero de 2000) la ausencia o la no incorporación a la Unidad de destino, que castiga el artículo 119 del Código Penal Militar, ha de producirse, en efecto, "injustificadamente", adverbio modal mediante el que el tipo incorpora un elemento negativo radicado en la justificación de haberse omitido la conducta debida que, en este caso es la presencia en la Unidad de su destino militar. Claro está que la existencia de cualquiera de los extremos atinentes a la posible justificación incumbe alegarlo y probarlo al acusado, bastando a la acusación establecer los hechos y producir la prueba de cargo de los elementos definidores constitutivos del delito.
En el caso presente y según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida el inculpado "tras disfrutar de un permiso oficial que finalizaba el 17 de junio de 2002 no se incorporó a su Unidad y permaneció fuera de filas hasta el siguiente día 25 del mismo mes y año, en que se presentó voluntariamente en la misma", circunstancia probada y no negada por el propio interesado y, por otra parte, el aspecto subjetivo de la acción se culmina por el conocimiento del deber de presentarse a la expiración del permiso de que disfrutaba y el incumplimiento voluntario de dicha obligación, con la infracción consciente del deber de presencia que protege el tipo descrito en el artículo 119 del Código Penal Militar por el que el recurrente fue condenado.
La supuesta "justificación" de su ausencia, que al interesado incumbía probar, no lo fue en ningún momento, por lo que ha de concluirse, como anticipábamos, que debe ser desestimado totalmente el recurso interpuesto.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/55/2004 interpuesto por la representación procesal del soldado Don Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo el día 27 de noviembre de 2003, en las Diligencias Preparatorias número 25/13/02 en la que el recurrente fue condenado como autor de un delito de "abandono de destino" previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar a la pena de tres meses y un día de prisión con las accesorias legales correspondientes, cuya sentencia confirmamos y declaramos firme. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Póngase esa sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Segundo al que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos García Lozano , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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