STS, 26 de Septiembre de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 686/02, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Carolina contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 19 de febrero de 2002, por ser dicho acto conforme a derecho; sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Carolina se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Por escrito presentado el 5 de diciembre de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de D. Carlos Miguel y otros formalizó el 9 de febrero de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia formalizó el 20 de febrero de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 13 de junio de 2008 se señaló para votación y fallo el 24 de septiembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Dª Carolina interpone recurso de casación 6898/2005 contra la sentencia desestimatoria de fecha 27 de abril de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso núm. 686/02, interpuesto por aquella contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 19 de febrero de 2002, por la que se deniega a la recurrente la autorización de apertura de farmacia en Alhama de Murcia.

Identifica la Sala el acto impugnado en su PRIMER fundamento del que destacamos que la demandante solicitó el día 29 de mayo de 1995 ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia, autorización para apertura de oficina de farmacia en Alhama de Murcia, para el núcleo delimitado en plano adjunto que acompañaba, al amparo del artículo 3. 1 b) del R.D. 909/78. Tras ello "fue requerida para que aportara determinada documentación, entre ella la delimitación definitiva en plano del núcleo para el que formuló la solicitud, y certificación del censo de población de la zona en cuestión. Aportada dicha certificación se hacía constar en la misma que en la zona delimitada en el plano adjunto, constituida por las Calles Rambla de Don Diego, Avda. Constantino López (impares), intersección Cl Colón (impares), se encontraban empadronadas 2.214 personas. Se aportó, asimismo, plano de la zona, delimitada por la Calle de Colón, Avda. Constantino López y Rambla de Don Diego. A la actora se le comunicó la paralización del expediente por existir otros anteriores pendientes de resolución, por tratarse de núcleos coincidentes en gran parte. Desestimadas las anteriores solicitudes, en el año 2001 se inició el expediente, personándose en el mismo los codemandados en estos autos, que formularon alegaciones oponiéndose a la autorización de la apertura de farmacia. Dado traslado a la interesada para alegaciones, presentó el correspondiente escrito el día 24 de octubre de 2001, acompañando diversa documentación. Por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia se emitió propuesta de resolución desfavorable, informándose de la improcedencia de la autorización de apertura de farmacia solicitada. Por Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de 19 de febrero de 2002 se denegó la autorización, atendiendo a la propuesta del Colegio Farmacéutico y a las actuaciones practicadas y pruebas aportadas al expediente".

La administración argumenta en dicha resolución que la zona delimitada "no puede ser considerada como núcleo de población, puesto que se ha trazado sobre plano de modo arbitrario una parte del casco urbano de la localidad, habiéndose utilizado como límites calles indiferenciadas de dicho entramado urbano, respecto de los que esta Sala ya se ha pronunciado en distintas sentencias desestimatorias de recursos interpuestos contra resoluciones dictadas en expedientes anteriores. Se añade en la Orden recurrida que tampoco se cumple el requisito demográfico, puesto que la mayoría de los habitantes fueron contatibilizados para la apertura de farmacia de la Sra. Patricia, y la proximidad de las oficinas de farmacia existentes respecto a los límites de la zona solicitada determina que muchos de los habitantes se encuentren mas cercanos a aquellas, por lo que no pueden ser computados a efectos de una nueva apertura".

Mientras en el SEGUNDO pone de relieve las exigencias del art. 3.1.b) del RD 909/1978, respecto a núcleo de población y la existencia en el mismo de 2.000 habitantes más la necesaria distancia de 500 metros respecto a las farmacias existentes. Por ello subraya que en cuanto al núcleo "la actora en su solicitud inicial aportó un plano delimitando la zona, comprendida entre las calles Alfonso X El Sabio, y Rambla de Don Diego. Requerida por el Colegio de Farmacéuticos para que aportara delimitación definitiva en plano del núcleo, aportó un nuevo plano en que la delimitación se hacía a partir de la Calle Colón, Avda. Constantino López y Rambla de Don Diego, siendo la primera paralela a la C/ Alfonso X El Sabio, pero ampliando el núcleo propuesto. Con esta delimitación se tramitó el expediente y se formularon alegaciones por los farmacéuticos interesados. No obstante, en el escrito de alegaciones presentado por la recurrente, previamente a la resolución del expediente, volvió a delimitar el núcleo a partir de la C/ Alfonso X El Sabio, modificando sustancialmente la anterior delimitación pues en la nueva quedan fuera la Calle Colón y la Avda. Constantino López, así como un tramo de la Rambla de Don Diego. Como ya se señaló en sentencia firme de esta Sala de 1 de diciembre de 2000, en que también era parte actora la ahora recurrente, una reciente doctrina jurisprudencial (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 21 de abril de 1999 ), no autoriza unan alteración del núcleo inicialmente delimitado cuando no se posibilite la audiencia y eficaz contradicción de los demás farmacéuticos interesados. Y ello es lo que ha ocurrido en el presente supuesto, toda vez que la modificación tuvo lugar tras las alegaciones de los personados en el expediente, privándoles de la posibilidad de formular alegaciones y proponer prueba frente al nuevo núcleo propuesto".

Respecto al citado requisito, la Sala de instancia expresa se había pronunciado en distintas sentencias firmes, en relación con las características de las vías que, según la actora, delimitan el núcleo. "Así, en sentencia de 15 de junio de 1995, en que se analizaba un núcleo coincidente con el propuesto en el presente supuesto, ya se señala, en relación con la carretera C- 3315, de Cieza a Mazarrón, y que discurre en su travesía por el núcleo urbano por la Avenida de Juan Carlos I, Plaza de la Constitución y Avenidas de Constantino López y Sierra Espuña, que su peligrosidad o incomodidad no debe ser superior a la de cualesquiera otras calles de la misma ciudad, habida cuenta de que dispone para su cruce de 11 pasos de peatones, de los que cuatro están regulados por semáforos, y desconocerse el número de vehículos que diariamente circulan por ellas. Y el plano aportado por la actora para la delimitación del núcleo comprendía una de esas avenidas, concretamente la de Constantino López, argumentando la interesada que al otro lado de la carretera C- 3315 es donde se encuentra la farmacia de la Sra. Patricia, resultando por tanto imprescindible el cruce de la misma, alegaciones que han de ser rechazadas por lo ya expuesto. Y en relación con la Rambla de Don Diego, declara la referida sentencia que se encuentra prácticamente urbanizada, disponiendo de una pasarela móvil, situada entre la Calle Postigos y Avenida de la Constitución, a fin de paliar el problema que pueda ocasionar su cruce en los casos de fuertes avenidas producidas por copiosas lluvias, añadiendo que "Los habitantes que se concentran en este pretendido núcleo no tienen pues dificultad en acceder a las restantes farmacias situadas a este lado de la carretera N- 340, al constituir las calles en que habitan parte del entramado urbano del casco de la ciudad, y hallarse relativamente próximas a ella (superior a 250 m. e inferior a 800.)"

Tras lo expuesto concluye, "que la zona señalada por la actora forma parte del casco urbano de Alhama de Murcia, sin solución de continuidad, pues no está separado del mismo por ningún obstáculo natural o artificial que haga mas difícil o incómodo el acceso a las farmacias ya establecidas, pues ningún obstáculo supone, como ya se ha señalado, el cruce de la Avda. Constantino López o la Rambla de Don Diego, existiendo pasos de peatones en dichas vías, algunos de ellos con semáforo, según se acredita en las actuaciones".

Y en el TERCERO trata la cuestión de la distancia con respecto a las farmacias existentes en la fecha de la solicitud de la actora, "se ha practicado prueba de dictamen de peritos en el proceso, aportándose dos informes periciales por la parte codemandada emitidos, respectivamente, por los Arquitectos D. Iván y D. Sergio, y ratificados en autos. En el primero de ellos se expresa que la distancia entre la farmacia de la Sra. Angelina, sita en la C/ Postigos, y la Plaza Ortega y Gasset, lugar fijado para el emplazamiento de la oficina de farmacia por la actora, es de 433 m. Y la distancia entre dicha farmacia y el límite del núcleo de población (C/ Alfonso X El Sabio) es de 153 m. Y teniendo en cuenta estos últimos parámetros, la distancia con la farmacia de la Sra. Patricia es de 200 m. Y en el segundo de los informes se pone de manifiesto que la distancia entre la Plaza Ortega y Gasset y la farmacia de la citada Sra. Patricia es de 500 m. y la distancia con respecto a la farmacia de la Sra. Angelina de 460 m. Por tanto, no se cumple tampoco el requisito de la distancia de 500 m, y en todo caso, y como se argumenta en la resolución recurrida, la proximidad de las oficinas de farmacia existentes a los límites de la zona solicitada, hace que muchos de los habitantes de esa zona estén mas cercanos a las farmacias instaladas, no viendo mejorada su asistencia. Teniendo en cuenta que deberían descontarse dichos habitantes de la población exigida, y que la mayoría de los habitantes ya fueron computados para la autorización de la farmacia de la Sra. Patricia, dada la proximidad del núcleo delimitado, es evidente que tampoco se cumple el requisito de población, puesto que según la certificación aportada por la interesada al expediente era de 1946 habitantes en la fecha de la solicitud".

1. 1. Un primer motivo se apoya en el art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 3.1.b) RD 909/1978. Invoca la STS de 24 de octubre de 2002 para plantear temas relacionados con la prueba. Discrepa que la Sala repute modificación del núcleo la diferencia existente entre la solicitud inicial y la manifestación efectuada al efectuar alegaciones. Defiende que la solicitud inicial es la que debe servir de fundamento, es decir la calle Alfonso X y no la erróneamente planteada en un plano de reducidas dimensiones donde se grafió la calle Colón. Arguye que la administración resolvió respecto a la delimitación de la calle Alfonso X por lo que no pueda entenderse existente modificación alguna del núcleo.

1.2. La defensa de la administración autonómica rechaza pueda suscitarse en casación cuestiones relacionadas con la prueba.

1.3. La defensa de los farmacéuticos comparecidos como parte recurrida sostiene que el pretendido error gráfico no es tal ya que en el documento obrante en el expediente consistente en la certificación censal que le había sido solicitada se dice que la zona delimitada en el plano adjunto por las calles Rbla. de don Diego, Avda. Constantino López (impares, intersección calle Colon (impares) se encuentran empadronadas 2.214 personas por lo que entienden que al formular la solicitud de certificación al Ayuntamiento acompañó el mismo plano que en las oficinas. Sostienen que la solicitud de números concretos, impares, pone de relieve que no se trataba de un error gráfico ya que, en tal caso, hubiera solicitado nueva certificación o lo hubiera alegado en algún momento con anterioridad al recurso de casación lo que no hizo.

2.1. Un segundo motivo asimismo al amparo del art. 88.1.d) LJCA esgrime infracción d el art. 3.1.b) RD 909/1978 y jurisprudencia que lo interpreta y del art. 216 LEC en cuanto a los requisitos internos de la sentencia y las características que devén concurrir en el núcleo. Rechaza que la Sala se remita a sentencias anteriores y no resuelva específicamente sobre la petición ejercitada omitiendo las referencias a las condiciones de la Rambla de D. Diego, su intensidad de tráfico diario y el número de accidentes registrados.

2.2. Objeta la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia los motivos segundo, tercero y cuarto conjuntamente rechazando la aplicación de la doctrina pro apertura por cuanto ni se dan los habitantes ni existe núcleo ni se guardan las distancias mínimas respecto a las farmacias ya instaladas.

2.3. La defensa de los farmacéuticos comparecidos como recurridos niegan también la existencia de núcleo derivado de la Rambla don Diego manifestando que este Tribunal en su sentencia de 31 de enero de 1996, rec. apelación 5803/91 ya se pronunció que no era un obstáculo mayor que el de las demás calles de la población en caso de producirse lluvias torrenciales.

3.1. Un tercero con fundamento en los mismos artículos antes mencionado se refiere a la medición de las distancias respecto de las que sostiene vulnera las STS de 7 de octubre de 2002, 4 de mayo de 2001, 1 de julio de 2003 y 4 de septiembre de 2002 en el sentido de que lo trascendente no es el obstáculo sino su importancia para los usuarios.

3.2. Sostiene la defensa de la parte recurrida que si bien la determinación del lugar de emplazamiento de la oficina no es exigible en el momento de la solicitud en el caso presente si fijó el emplazamiento la solicitante por lo que pudo pronunciarse la Sala al respecto.

4.1. Un cuarto con apoyo en el art. 88.1.d) LJCA vuelve a invocar el quebranto del art. 3.1.b) RD 909/1978, en relación con el número de habitantes. Invoca las STS de 24 de enero de 2001 y 9 de octubre de 2000 respecto a la posibilidad de un subnucleo de población susceptible de encuadrarse en las previsiones del precepto reglamentario. Defiende tal posibilidad pues el núcleo que amparo la apertura de la Sra. Patricia hace 24 años era de 4153 habitantes mientras rechaza solo estén acreditados 1946 habitantes por cuanto se trataría de un supuesto dudoso en que regiría el principio pro apertura.

4.2. Rechazan también el motivo los comparecidos como recurridos ante la ausencia de justificación de 2000 habitantes en el núcleo que permanece y 2.000 en el subnucleo. Adicionan la imposibilidad de aplicar el principio pro apertura al fallar la previa existencia de núcleo.

Un adecuado examen del recurso exige previamente la consignación de una serie de hechos relevantes por cuanto todos los motivos podrán examinarse conjuntamente al girar sobre la conculcación del art. 3.1.b) RD 909/1978.

AsÍ.

1. Mediante solicitud datada el 29 de mayo de 1995 la Sra. Carolina interesa solicitud de apertura de oficina de farmacia al amparo del art. 3.1.b) según el plano que adjunta en el que delimita la calle Alfonso X y la Rambla de don Diego.

2. Requerida por la Corporación farmacéutica para que acompañe certificado de censo de población del núcleo pretendido aportó certificado el 11 de agosto de 1995 respecto a la zona delimitada en el plano que, de nuevo acompaña, pero que ahora se refiere a las calles Rambla de Don Diego, Constantino López -impares- y Colon -impares, siendo respecto a éstas que certifica el censo el Ayuntamiento.

3. Los farmacéuticos comparecidos en el expediente alegaron el 23 de julio de 2001 respecto a la ubicación de la farmacia en el citado núcleo delimitado por Constantino Lopez/Colón y Rambla de don Diego.

4. La solicitante hizo alegaciones el 24 de octubre de 2001 respecto al núcleo que en el límite Norte estaba delimitado por la calle Alfonso X. Afirma en tal escrito que hay confusión por los antedichos farmacéuticos cuando el núcleo viene delimitado por la calle Alfonso X y no por la calle Colón que se afirma solicitado. Acompañaba una certificación del Ayuntamiento emitida a 30 de marzo de 2001 respecto a la existencia de 1946 habitantes en la zona delimitada por Alfonso X y Rambla don Diego, así como el volumen de tráfico y accidentes en Rbla de Don Diego, Avda. Constantino López y Avda. de Sierra Espuña.

5. Al resolver el expediente y el subsiguiente recurso tanto el Colegio Oficial de Farmacéuticos como la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, respectivamente, hacen mención a que tanto la Avda Constantino López como la Rambla de Don Diego constituyen calles ordinarias de la localidad de Alhama.

6. Al formular la demanda se refiere de nuevo al limite de la calle Alfonso X, aunque insistiendo en el tráfico de las Avenidas de Sierra Espuña y Constantino López lo que provoca que los farmacéuticos comparecidos como demandados adujeran cambio en la pretensión ya que los alegatos que hicieron fue respecto al plano y censo que delimitaba la calle Colón.

7. El examen del plano de Alhama muestra que la Avda Sierra Espuña es la continuación de la Avda. Constantino López hacia el Oeste, siendo ambas esquineras con la calle de Colón.

Hemos de partir de que el recurso de casación no permite la revisión de la valoración de la prueba salvo que el resultado contraviniere las reglas de valoración de la prueba tasada fuere ilógico o arbitrario o incurriere en una patente. Constituye su objeto la depuración de la interpretación de la norma jurídica o de la jurisprudencia aplicada por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia respecto a normas estatales.

Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero, con cita de STC 245/2005, de 10 de octubre, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico (STC 42/2006, de 13 de febrero, 15/2006, de 16 de enero ).

La Sala de instancia considera que el núcleo delimitado por la actora ha sido modificado tras los alegatos en el expediente de los farmacéuticos comparecidos en el mismo.

A tal conclusión también llega este Tribunal sin que pueda aceptarse el alegato de que se ha producido un error en la grafía, si atendemos a que la parte junto con el nuevo plano aportó un certificado del censo en que figuraban los habitantes comprendidos en el limite de la calle Colón. Estamos ante algo más que una simple expresión gráfica ya que figura expresamente consignado de forma literal en el mencionado certificado. Y, no debe olvidarse, que fue con soporte en el mismo como fue tramitado el expediente y concedida la audiencia en el procedimiento respecto a la pretendida apertura de oficina de farmacia.

Era, en todo caso, en la fase de sus alegaciones, comprobando de donde derivaba lo que calificaba de equivocación de los farmacéuticos comparecidos como alegantes, en que no solo debía haber manifestado que la delimitación geográfica era la inicial sino que la documentación gráfica y censal sobre la que se había basado el expediente no respondía a lo inicialmente solicitado. Aspecto que también se evidenciaba en la resolución del expediente administrativo al referirse al tráfico de unas vías públicas (calle Colón, Avda. Espuña, Avda. Constantino López) no incluidas en el límite fijado por la Avda. Alfonso X sino fuera de la misma.

Si la recurrente incurrió en un error al presentar la documentación debe pechar con las consecuencias negativas del mismo. No puede descargar los efectos contrarios a su pretensión sobre la administración. No incumbía a la administración autonómica "reinterpretar" una primera delimitación cuya documentación y, por ende, procedimiento, se ajustaba a una segunda delimitación peticionada de forma expresa con soporte en un documento público presentado en el expediente seguido al efecto.

No debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha insistido en que la negligencia, error técnico o impericia de la parte perjudicada no goza de amparo constitucional (STC 104/2001, de 23 de abril, con cita de otras muchas).

Expresa la STS de 25 de junio de 2008 que "la cuestión sobre la modificación del núcleo ha sido resuelta por esta Sala y Sección en numerosas ocasiones en el sentido de que la misma es posible siempre que se produzca en el seno del expediente administrativo y no perjudique el derecho de terceros, y se ha rechazado cuando se produce a modo de una desviación procesal si el núcleo delimitado en la vía administrativa se pretende cambiar ya iniciado el proceso". También en la STS 24 febrero 1999, recurso de casación 3591/93 se dice que la introducción en vía jurisdiccional de un núcleo distinto significa alterar sustancialmente el objeto de debate.

Deben, pues, aceptarse los fundamentos de la Sala de instancia y desestimar los motivos.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, a abonar por mitad a cada una de las dos partes comparecidas, administración autonómica y los cinco farmacéuticos, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,