STS 96/2005, 18 de Febrero de 2005

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca, Don Jesus Miguel, Don Juan Ramón, Don Juan Enrique y Dña. Elisa promovieron demanda de tercería de dominio contra "Aluminios Victor, S.L." y la entidad mercantil "JIVEPRI, S.L." en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Con suspensión del procedimiento de apremio, declare en su día que las fincas descritas en el hecho 1º y que han sido objeto de embargo en el procedimiento ejecutivo citado como de la exclusiva propiedad de la ejecutada, pertenecen en plena propiedad a los respectivos actores, ordenando en consecuencia que se levanten los embargos realizados sobre las mismas, dejándolas libres y a la disposición de mis representados, con imposición de las costas a los que se opusieren a esta tercería y ordenando todo lo demás oportuno en Derecho."

Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada, "Aluminios Victor, S.L.", su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora."

Se declara en rebeldía al codemandado "Jivepri S.L." por haber transcurrido el plazo legal y estar en ignorado paradero.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando la demanda del Procurador, Sr. Martín García, que actúa en nombre y representación de Jesus Miguel, Juan Ramón, Juan Enrique y Elisa, contra S.L. Aluminios Victor, que viene representado por el Procurador, Sr. Martín Tejedor, y contra Jivepri S.L. declarado en rebeldía, sobre tercería de dominio, en relación a los locales de negocio registrados con los nºs. NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 respectivamente, sitos en el edificio de las CALLE000 y CAMINO000 de Salamanca, debo absolver y absuelvo a referidos demandados de tales pretensiones condenando a los actores al pago de las costas."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 1998, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, Don Jesus Miguel, Don Juan Ramón, Don Juan Enrique y Dña. Elisa, representados por el Procurador, D. Antonio-Luis Martín García contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia nº 8 de esta ciudad, con fecha 20 de diciembre de 1996, en el juicio de tercería de dominio del que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición a los mismos de las costas causadas en esta segunda instancia."

Por el Procurador de los Tribunales, Don Antonio Mª Alvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de Don Jesus Miguel, Don Juan Ramón, Don Juan Enrique y Dña. Elisa, se formalizó recurso de casación que fundó en el siguiente motivo: Unico.- Al amparo del art. 1692,4º LEC., por considerar se ha interpretado erróneamente el artículo 1532 LEC. y la jurisprudencia del T.S. citada en el motivo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) a) La Sentencia del Juzgado, señala como HECHOS PROBADOS, para resolver, conforme a ellos, el tema planteado en el litigio, diciendo, respecto a los mismos, que «para el estudio de la acción de Tercería de Dominio planteada, hemos de remontarnos al año 1989, en el cual los actores (DON Jesus Miguel, DON Juan Ramón, DON Juan Enrique y DOÑA Elisa) eran propietarios de diversas y distintas casas en la zona de la CALLE000, en Salamanca, habiendo entrado en negociación con la representación legal de la constructora, "JIVEPRI, S.L..", a fin de ceder cada uno su casa para que se destruyera, agrupara con las de sus vecinos, y sobre el solar se construyera un edificio nuevo, del cual cada uno recibiría un local comercial, una vivienda y dinero metálico. Llegados a un acuerdo ante Notario, cada uno "vendió" (es el título que se da en la escritura) su casa a la constructora, recibiendo dinero en ese momento y el compromiso de entrega, al ser construida, de diversa superficie entre local y vivienda de la nueva edificación. Por dificultades financieras, "JIVEPRI, S.L." no terminó la construcción, por lo que debió negociar con los actores, que continuaron la obra por su cuenta hasta terminarla. En base a ello, entre julio y agosto de 1993, la constructora otorga escritura pública a cada actor (o grupo, cuando eran varios los titulares) de posesión y propiedad de cada local ya individualizado y de la vivienda elegida, en cuyo momento se cancela la condición resolutoria expresa que habían pactado en aquella escritura de compraventa. Por último, al tiempo de estas escrituras de posesión y propiedad referidas, por parte de la ejecutante, "ALUMINIOS VICTOR, S.L.", ya se habían embargado los locales expresados, habiéndose presentado en mayo de 1993, en el Registro de la Propiedad, el mandamiento para la anotación preventiva de embargo» (F.J. 2º).

2. La Sentencia del referido Juzgado, de 20 de diciembre de 1996, desestima la demanda de Tercería de Dominio, propuesta por los actores, y absuelve de élla a los demandados de Tercería, ejecutante y ejecutado.

2. 1) La Sentencia de la Audiencia, dice, a los mismos efectos, antes indicados, describiendo para ello las pretensiones de los apelantes, de la siguiente forma: «como consecuencia de los contratos atípicos de permuta de solar a cambio de obra a construir, otorgados inicialmente en documento privado, y posteriormente elevados a escritura pública -lo que tuvo lugar, en líneas generales, en la primera mitad del año 1989 (folios 18-43)-, a cuya virtud los demandantes vendieron a la entidad mercantil codemandada, JiVEPRI S.L.", determinadas fincas o solares de su propiedad, para recibir a cambio, además de una determinada cantidad de dinero, en su día la parte de obra en el edificio a construir por ésta sobre las mismas, y que consistiría en una vivienda y un local para cada uno de los referidos demandados, adquirieron el dominio o propiedad de tales inmuebles de futura construcción. Por lo que, al ser tal adquisición del dominio anterior al embargo trabado sobre dichos locales -que lo fue con fecha 21 de mayo de 1993- en el Juicio Ejecutivo seguido por la entidad "ALUMINIOS VICTOR, S.L.", contra la referida entidad "JIVEPRI, S.L.", era procedente el levantamiento de tal embargo» (F.J. 5º ap. 1º).

   2) Partiendo de tales hechos, la Sentencia de la Audiencia, de 3 de febrero 1998, no acepta las conclusiones a las que, en base a los mismos, pretende la parte apelante, y rechaza el Recurso, confirmando la de primera instancia.

3. La parte demandante, y apelante, recurre en CASACION dicha Sentencia, ante esta Sala, en petición de que, con estimación del mismo, anule y case la recurrida y dicte otra por la que, en definitiva, acoja la demanda, levantando los embargos trabados sobre las fincas en discusión, y las deje libres y a disposición de éstos, formulando al efecto un solo motivo, el que conduce procesalmente por la vía del nº 4º del art. 1692 LEC. (infracción de las normas que se apliquen para resolver los puntos objeto del litigio), el que desarrolla así: se denuncia infracción del art. 1532 LEC. en relación con la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, citando las SS. de la misma, de 3-XI-84, 26-IX-85, 7-III-85 y 24-II-95, por entender que en el F.J. 7º de la citada Sentencia se decía que la entrega de la obra por el constructor ejecutado se hizo a los demandantes en el estado en que se encontraba para que la acabaran por sus propios medios, pero tal entrega de la posesión no convenció a la Sala "a quo", por estimar ésta que la misma no era concreta e individualizada, sino genérica.

El único motivo del Recurso, como se dice, plantea la discusión sobre el acierto o no de la decisión del Tribunal "a quo" de no tener a los cuatro demandantes de Tercería como dueños de las fincas embargadas al momento en que, en el pleito principal (del que la Tercería actual es un incidente en la ejecución del embargo) se procedió a la traba de las mismas, y ello, porque, según la Sentencia al efecto dictada, los reclamantes carecían de título de dominio, al serlo el inicial, derivado del contrato de permuta con el ejecutado (contratista que "compra" las fincas y "cede" a cambio, como encargo futuro, resultado de la realización de la obra nueva, unas superficies de ésta) de traspaso, entonces, de superficies genéricas, no individualizadas o concretadas, por lo que el dominio, según se dice, no se alcanzó, al fallar la "traditio" que el art. 609 LEC. exige para ello. El motivo que aquí se propone, basa su rechazo a tal tesis, que ha sido aplicada al presente caso, en el hecho de que sí existió esa "traditio", según el resultado, que desmenuza, de la prueba practicada, pues entiende que el art. 1532 LEC., que regula la forma de resolver la disputa sobre el dominio planteada en la Tercería, impone la aplicación de dicho precepto, y de acuerdo con él, debe declararse que, aún no terminada de construir la obra, si ésta fue recibida en su estado de no conclusión, y como cada actor se hizo cargo de su parte, por ello, el dominio ya no podía corresponder al ejecutado-embargado. El precepto sobre el que gira el Recurso, exige la prueba para el accionante de la existencia a su favor de ese título de dominio, y de que el mismo exista a la fecha (es decir, antes) de la anotación preventiva del mandamiento judicial de embargo, entablándose así en la tercería de tal clase una controversia sobre la preferencia de los títulos de dominio enfrentados (el de los actores y el del ejecutado-embargado), que, como dice la S. de esta Sala en la que, principalmente se apoya el Recurso, de 26 de septiembre de 1985, en las diversas fechas de sus respectivos accesos al Registro (la del oponente a la tercería, como ejecutante del título del embargado, en su aspecto de la anotación de su embargo), debe tenerse en cuenta la legislación hipotecaria sobre tal acceso, en cuanto ésta otorga el beneficio del amparo de la fe pública, a aquella que, en el aspecto limitado de que aquí se trata, cumpla sus exigencias.

En torno a esta discusión, debe de partirse, para aclarar conceptos, de las siguientes puntualizaciones, reconocidas en los "hechos probados" recogidos en las Sentencias dictadas en la instancia:

1. La permuta inicial entre las fincas, por un lado, y la parte de obra a realizar, por el otro, se lleva a cabo en las escrituras iniciales entre los actores y el contratista ejecutado, de fechas correlativas, 26 de marzo y 1, 5 y 12 de julio de 1989 (precedidas de los correspondientes y anteriores documentos privados), las que tuvieron en su día acceso al Registro de la Propiedad correspondiente, confiriendo títulos de dominio sobre el terreno resultante al contratista permutado- comprador, si bien con la condición resolutoria en favor de aquéllos, para el caso de que no se cumpliera por el constructor con la construcción y entrega de los elementos concertados en el nuevo edificio que a los mismos se adjudicarían (determinadas superficies genéricas, que se individualizarían a través de la construcción), y esa condición resolutoria accedió también al Registro, como el resto, y en consecuencia, el total contenido de las escrituras.

2. En diciembre de 1992, el contratista (luego, ejecutado), cesó en la realización de la obra, debido a una crisis económica que le impedía la terminación de la misma o su continuación, siendo, a la vez, deudora a distintos proveedores y otros acreedores (entre ellos, al ejecutante, "ALUMINIOS VICTOR, S.A."), pero no obstante, entregándola a los actores en el estado en que se encontraba para que la continuaran, lo que hicieron, y teniendo éstos las llaves de los distintos elementos de la misma.

3. A mediados de 1993 (Mayo), en el pleito promovido por "ALUMINIOS VICTOR, S.A.", contra la constructora "JIVEPRI, S.L.", debido a la deuda antes indicada, se produjo el embargo de los cuatro locales en que se dividía la planta baja del nuevo edificio, como de propiedad de la última (al estar inscrita la propiedad total a su favor), embargo que fue objeto de anotación preventiva en el Registro en 21 de mayo de 1993.

4. Como continuación de lo convenido en las escrituras de 1989, en julio y agosto de 1993, se formalizaron entre la constructora/promotora y los cuatro actores, una vez concluida la construcción, las correspondientes escrituras públicas, denominadas de "entrega de posesión y propiedad", individualizando los locales de planta baja que correspondían a cada uno de éstos, escrituras que tuvieron acceso al Registro de la Propiedad a partir de esas fechas, es decir, después de la anotación de embargo antes referida.

No obstante lo anterior, es procedente, a juicio de la Sala, complementar dicha "relación fáctica", por dejar la misma muchos puntos oscuros al respecto, y así, de los autos aparecen probados también los siguientes hechos:

5. El acceso al Registro de la Propiedad de bienes individualizados, como de propiedad del embargado, se produce, en virtud de escritura pública, otorgada por el mismo en 28 de febrero de 1990, sobre declaración de obra nueva, división y constitución en régimen de Propiedad Horizontal del inmueble "en construcción".

6. En dicha escritura, aparte de describirse en las plantas altas las correspondientes viviendas, se destina la planta baja, también con sus descripciones individualizadas, a accesorios y "locales comerciales", que son los cuatro objeto del embargo. La escritura se inscribe en el Registro en 6 de noviembre de 1990.

7. Previamente al proceso hoy en discusión, se siguió ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Salamanca, el Proceso de Tercería de Dominio, sobre los mismos locales, a instancia de los hoy cuatro demandantes, frente a D. Luis Pablo, como embargante de ellos, y "JIPREVI, S.A.", como embargada, proceso que finalizó por Sentencia de dicho Juzgado, de 21-XII-95, por la que se estimó la demanda. Recurrida la misma ante la Audiencia Provincial de Salamanca, por el demandado-ejecutante, por la misma se resolvió la Apelación por Sentencia de 9-IV-99, revocatoria de la anterior, y desestimatoria de la demanda.

La solución del actual conflicto, que se limita en la instancia, por un lado, al aspecto de la respectiva antigüedad de la inscripción del dominio y de la anotación preferente del embargo de los locales en el Registro de la Propiedad (tema pacífico, en sí, por otro lado, en favor de la mayor antigüedad de la anotación de embargo, y que tendría su amparo en los arts. 1923-4º y 1924-3º C.c.), y, por el otro, en términos comparativos, al de si los títulos que esgrimen los demandantes, como de dominio de las fincas, están constituidos por las escrituras de 1989, o por las de 1993, respecto a las que se cuestiona la entrega de la posesión (que es el tema verdaderamente conflictivo, y resuelto en la instancia), ha quedado ya fuera de la discusión.

El último de tales puntos (el que se considera conflictivo), y al que se refiere propiamente el motivo planteado, y aunque no procede, como se pretende en él, entrar en una nueva valoración, distinta a la aceptada por la Resolución recurrida, de la prueba practicada, lo que, como se viene diciendo en forma abrumadora por esta Sala, convertiría a la Casación en una tercera instancia, que no lo es, y sólo tendría encaje por la vía del "error patente" en esa apreciación, que aquí no se ha dado, debiendo el mismo plantearse por la vía procesal adecuada, lo que tampoco se ha hecho, debe, pues, decidirse partiendo de los hechos que se tienen como probados en la instancia.

1. La escritura de permuta, de 1989, confiere, mediante el traspaso mutuo de bienes entre los contratantes, un título de dominio sobre la finca agrupada al promotor adquirente de élla, y otro sobre "cosa futura" (en la división de la construcción, una vez realizada) a los que entregaron aquéllos, aun siendo garantizados por una condición resolutoria si el adquirente no cumpliere sus compromisos, condición que pudo ejercitarse, aún a pesar del embargo, pues estaba entonces vigente, pero que no se ejercitó, permitiendo los actores su cancelación.

2. No obstante, esta compra de "cosa futura" (art. 1271 C.c. y SS. de esta Sala, entre otras, de 9-XI-93 y 11-V-98, que exigen la "determinación" de lo vendido, que aquí se da, por su ubicación y medida superficial), precisaba, para llegar a constituir título de dominio para sus co-adquirentes, de la construcción y entrega de su posesión a los mismos, lo que no se hace hasta la escritura de constitución de la propiedad y entrega de la posesión (con la pérdida voluntaria de la condición resolutoria no ejercitada), escritura posterior a la anotación del embargo.

3. Las escrituras de 1993, no son de confirmación del cumplimiento de las de 1989, puesto que en ellas se cancelan las condiciones resolutorias pactadas en ésta. El aspecto que contienen, pues, de la entrega de la posesión, no lo es también de ratificación de lo que se había producido en la realidad, cuando la promotora entregó la obra inconclusa a las partes, pues como dice la Sentencia de la Audiencia, aún mediando entrega de llaves, no estaban los locales concretados por las partes entre sí, lo que se hace sólo en las escrituras de 1993.

4. De acuerdo con lo anterior, se trata el título de los actores, de una propiedad confusa, o genérica, y no entregada.

Por todo ello, procede desestimar el único motivo del Recurso, y con ello éste.

Las COSTAS del presente Recurso, al no darse lugar al mismo, serán satisfechas por la parte recurrente, a la que se condena expresamente a su pago (art. 1715-2 LEC.), y con pérdida por dicha parte recurrente, del depósito constituido.

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español