STS 99/2005, 22 de Febrero de 2005
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2005:1111 |
| Número de Recurso | 3894/1998 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 99/2005 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil cinco.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Antonio de Enrique Viscor, en nombre y representación de D. Baltasar, contra la sentencia dictada con fecha 9 de julio de 1998 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el recurso de apelación nº 182/98 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 242/97 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Laguna, sobre alteración de elementos comunes en propiedad horizontal.
Con fecha 23 de mayo de 1997 se presentó demanda interpuesta por D. Baltasar contra D. Jose Luis y Dª Estefanía solicitando se dictara sentencia "EN LA QUE SE DECLARE: 1. LA EXISTENCIA EN EL EDIFICIO DE UNA PLANTA INFERIOR A LA DE SOTANO, CUYA EXISTENCIA NO CORRESPONDE CON LA DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL.
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QUE PARA ACCEDER A LA MISMA SE HAN ABIERTO POR LOS DEMANDADOS DOS HUECOS EN LA PARED TRASERA DEL EDIFICIO, PARA LA ENTRADA Y SALIDA DE VEHÍCULOS.
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QUE IGUALMENTE SOBRE LA PARED SEÑALADA EN EL APARTADO ANTERIOR SE HAN ABIERTO EN LA PLANTA SEGUNDA DEL EDIFICIO Y EN LA VIVIENDA QUE PERTENECE A LOS DEMANDADOS Y POR ÉSTOS DOS VENTANAS, INEXISTENTES EN EL PROYECTO DE EDIFICACIÓN.
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QUE EN LA RAMPA DE ACCESO AL SOTANO EXISTENTE SE HAN COLOCADO POR LOS DEMANDADOS DOS PILARES METÁLICO Y UNA CADENA QUE IMPIDEN EL PASO.
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QUE TANTO LA PARED SOBRE LAS QUE SE HAN ABIERTO LOS HUECOS Y LAS VENTANA, COMO LA PLANTA DE SOTANO Y LA RAMPA DE ACCESO AL SOTANO SON ZONAS COMUNITARIAS Y POR TANTO NO SE PUEDEN ALTERAR SALVO CONSENTIMIENTO DEL TODOS LOS COPROPIETARIOS, NI HACER DE LAS MISMAS UN USO EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE EN DETRIMENTO Y PERJUICIO DEL RESTO DE COPROPIETARIOS.
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QUE LA PLANTA DE SOTANO CREADA Y LA RAMPA DE ACCESO AL SOTANO YA EXISTENTE VIENE SIENDO USADA DE FORMA EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE POR LOS DEMANDADOS.
EN LA QUE SE CONDENE A LOS DEMANDADOS:
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A REPONER LA PARED EXTERIOR DEL EDIFICIO EN SU PARTE TRASERA A SU ESTADO PRIMITIVO, CERRANDO LOS HUECOS QUE SOBRE LA MISMA TIENE ABIERTOS TANTO LOS QUE PERMITEN EL USO DE LA PLANTA DE SOTANO CREADA POR EL DESNIVEL DE EDIFICIO RESPECTO DE LA VÍA PÚBLICA, ASÍ COMO LAS VENTANAS DE LA PLANTA SEGUNDA.
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A ELIMINAR LOS PILARES METALICOS Y LA CADENA QUE IMPIDEN EL ACCESO AL SOTANO DE TODOS LOS COPROPIETARIOS, ABSTENIÉNDOSE EN LO SUCESIVO DE HACER UN USO EXCLUSIVO DE LAS ZONAS COMUNES DEL EDIFICIO.
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A ESTAR Y PASAR POR ESTOS PRONUNCIAMIENTOS CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS."
Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Laguna, dando lugar a los autos nº 242/97 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la demanda proponiendo las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación activa, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando la desestimación de la demanda, la absolución de los demandados de todos su pedimentos y la condena en costas del demandante.
Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 10 de enero de 1998 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sra. Hernández Hernández, en nombre y representación de Baltasar, contra Jose Luis y Estefanía, debo de declarar y declaro, la existencia en el edificio objeto de litis de una planta inferior a la del sótano cuya existencia no se corresponde con la declaración de obra nueva y división horizontal y que para acceder a ella se han abierto por los demandados dos puertas en la pared trasera del mismo y, en consecuencia, debo condenarles y les condeno a que repongan la indicada pared a su estado primitivo, a excepción de los dos huecos de ventana en ella abiertos, absolviéndolos, por el contrario, de todos los demás pedimentos en su contra formulados, todo ello sin expresa condena en cuanto a costas."
Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 182/98 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 9 de julio de 1998 con el siguiente fallo: "Estimar los recursos de apelación planteados y revocar la resolución recurrida.
Estimar parcialmente la demanda y declarar que en la rampa de acceso al garaje se ha colocado un pilar y una cadena y condenar a los demandados a eliminarlos, desestimándose el resto de pretensiones ejercitadas en la demanda, absolviendo de ellas a los demandados, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias."
Anunciado recurso de casación por el demandante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Antonio de Enrique Viscor, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cinco motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 salvo el motivo quinto, que se amparaba en su ordinal 3º: el motivo primero por infracción del art. 7 LPH en relación con el 397 CC; el segundo por infracción de los arts. 5 LPH y 609 CC; el tercero por infracción del art. 396 CC; el cuarto por infracción del art. 16-1º en relación con el 11, ambos de la LPH; y el quinto por infracción del art. 359 LEC de 1881.
Evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto", el recurso fue admitido por Auto de 1 de febrero de 2000.
Por Providencia de 13 de diciembre de 2004 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se señaló la celebración de vista para el 8 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar con asistencia únicamente de la representación de la parte recurrente, cuyo letrado interesó la estimación del recurso insistiendo en la procedencia de cerrar los huecos indebidamente abiertos en el muro.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN
El litigio causante de este recurso de casación ha llegado ante esta Sala notablemente simplificado porque, estimada la demanda parcialmente por la sentencia recurrida y consentida ésta por la parte demandada, la pretensión actual del demandante, según manifestó su letrado en el acto de la vista, queda reducida a que su demanda sea estimada también en lo relativo a la reposición de la pared trasera del edificio a su estado primitivo cerrando las dos puertas que permiten el acceso a una planta inferior a la de sótano, tal y como había acordado la sentencia de primera instancia, para así adecuar la declaración de obra nueva a la realidad.
Articulado el recurso de casación de dicho demandante en cinco motivos formulados al amparo del art. 1692 LEC de 1881, el primero y el último de ellos, respectivamente amparados en los ordinales 4º y 3º de tal precepto para denunciar infracción del art. 7 LPH en relación con el art. 397 CC (motivo primero) y del art. 359 de la citada ley procesal (motivo quinto), han de ser desestimados: el motivo primero, por plantear en realidad un problema de posible incongruencia por una vía casacional notoriamente inidónea y citando como infringidas normas sustantivas que nada tienen que ver con las reguladoras de la sentencia; y el motivo quinto, por reprochar a la sentencia impugnada una alteración de los términos del debate que en realidad no es sino argumentación destinada a justificar la desestimación parcial de la demanda atendiendo a razones oportunamente alegadas por la parte demandada en los hechos cuarto, quinto y sexto de su escrito de contestación. En definitiva, que para resolver una de las pretensiones de la demanda el tribunal razonara sobre la propiedad privativa del subsótano no significa en modo alguno que se haya alterado el objeto del litigio ni que la parte demandada hubiera tenido que formular reconvención sino, pura y simplemente, que dicho tribunal ha considerado atendibles los argumentos de la parte demandada para desestimar un determinado pedimento de la demanda.
Los motivos segundo y tercero del recurso, formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundados en infracción de los arts. 5 LPH y 609 CC (motivo segundo) y del art. 396 CC (motivo tercero), plantean el verdadero núcleo de la única cuestión aún litigiosa, ya que el motivo segundo se centra en el título constitutivo de la propiedad horizontal, por la absoluta omisión en éste del subsótano que los demandados disfrutan en exclusiva mediante un acceso practicado por ellos desde la planta sótano que sí les pertenece privativamente y que como tal se menciona en dicho título, y el motivo tercero se dedica a reafirmar el carácter de elemento común de dicho subsótano en cuanto debería servir de relleno y compactación de refuerzo de los cimientos del edificio.
Pues bien, ambos motivos han de ser estimados. En la escritura pública de declaración de obra nueva y constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, otorgada en su día por los demandados e inscrita en el Registro de la Propiedad, dicho régimen se atribuye a la totalidad del solar sobre el que se ha construido el edificio; éste se describe como integrado por sótano y dos plantas; del sótano se menciona la superficie cubierta, "quedando el resto del terreno sin excavar", y en la división esa parte de superficie cubierta es la que se menciona como elemento independiente o propiedad separada número 1, con su correspondiente cuota; y el resto de elementos privativos son un local comercial en la planta primera o baja, cuyo resto se destina a dos cajas de escalera, rampa de acceso al sótano y zona ajardinada común, y tres viviendas en la planta segunda, una de las cuales fue la comprada por el demandante después de otorgada e inscrita la referida escritura.
Bien claramente se advierte, pues, que el título constitutivo, referido a todo el solar, no contenía mención alguna de ningún espacio como subsótano al que se pudiera acceder desde el sótano, y por ello no cabe legitimar como elemento privativo de hecho lo que con arreglo a Derecho había de conceptuarse como elemento común, predicable asimismo de todo el resto del terreno situado al nivel del sótano pero sin excavar. De otro modo se llegaría al absurdo de que los propietarios de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal pudieran, después del otorgamiento del título correspondiente pero antes de haber vendido uno solo de los elementos privativos, practicar cualesquiera alteraciones en los elementos comunes no expresamente mencionados con tal carácter en el título para, así, apropiárselos irrevocablemente por vías de hecho, tal y como sucedió en el caso examinado mediante la excavación por debajo del nivel del sótano y la apertura de dos huecos que facilitaban el acceso desde éste pero a través de un muro o pared común.
En consecuencia han de considerarse infringidas las normas citadas en ambos motivos según su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala que reiteradamente declara el carácter de elemento común del suelo y el subsuelo y, lógicamente, de los muros (SSTS 27-5-93 en recurso nº 3132/90, 31-10-96 en recurso nº 104/93, con cita a su vez de otras muchas, y 10-5-99 en recurso nº 2761/94).
La estimación de los indicados motivos hace innecesario el examen del cuarto, único pendiente de examinar, y debe traducirse, resolviendo esta Sala como dispone el art. 1715.1-3º LEC de 1881, en estimar la demanda también en el sentido en que lo hizo la sentencia de primera instancia.
En cuanto a las costas procesales de ambas instancias, sobre las que esta Sala debe resolver conforme a las reglas generales (art. 1715.2 LEC de 1881), han de ser impuestas a la parte demandada las causadas en primera instancia a partir del acto de la comparecencia, momento en que la parte actora renunció a sus pedimentos sobre el cierre de dos ventanas, ya que todos los demás, es decir los que son verdaderos pedimentos y no meros presupuestos de los mismos incluidos en el suplico de la demanda, resultan sustancialmente estimados (art. 523 de dicha ley procesal); y también han de ser impuestas a la misma parte las de la segunda instancia porque mientras el recurso de apelación del actor tenía que haber sido estimado, el de la parte demandada, en cambio, tenía que haber sido desestimado, agravándose así para él la sentencia apelada (art. 710 de la misma ley).
Finalmente, la estimación del recurso de casación determina que no deban imponerse especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el mismo (art. 1715.2 LEC de 1881).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
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- HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Antonio de Enrique Viscor, en nombre y representación de D. Baltasar, contra la sentencia dictada con fecha 9 de julio de 1998 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el recurso de apelación nº 182/98.
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- CASAR Y ANULAR PARCIALMENTE LA SENTENCIA RECURRIDA en cuanto no estima la demanda en lo sí estimado por la de primera instancia.
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- En su lugar, estimar la demanda interpuesta en su día por dicho recurrente, salvo los pedimentos a los que expresamente renunció en el acto de la comparecencia del juicio de menor cuantía, y por ello CONFIRMAR LOS FALLOS DE AMBAS INSTANCIAS EN CUANTO A SUS RESPECTIVAS ESTIMACIONES PARCIALES DE LA DEMANDA.
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- Imponer a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia a partir del acto de la comparecencia y las costas de la apelación.
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- Y no imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el recurso de casación.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marín Castán.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.-Alfonso Villagómez Rodil.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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