STS, 24 de Abril de 2008
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2008:1652 |
| Número de Recurso | 398/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 398/06, interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado, contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, en el recurso núm. 376/04, interpuesto por Azvi, SA, Elsan, SA y Sacyr, SA-UTE contra la resolución del Ministerio de Fomento de 17 de mayo de 2004, en la que se autorizó una indemnización en relación con la reclamación formulada por Azvi, SA, Elsan, SA y Sacyr, SA (UTE), relativa a incidencias ocurridas en las obras Proyecto "Línea Valencia-Tarragona, tramo Valencia-Castellón, acondicionamiento a 200/220 km./h. entre los puntos kilométricos 6 y 29, por un importe de 3.484.400,52 euros. Ha sido parte recurrida Azvi, SA, Elsan, SA y Sacyr, SA (UTE), representada por la Procuradora de los Tribunales doña Asunción Saldaña Redondo.
En el recurso contencioso administrativo núm. 376/04 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, Sección Octava, se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por las entidades Azvi, SA, Elsan, SA y Sacyr, SA (UTE), contra la resolución del Ministerio de Fomento de 17 de mayo de 2004, a que las presentes actuaciones se contraen, que anulamos con el sentido y alcance razonados, con declaración de su derecho a percibir la cantidad de 1.713.031,19 euros, con los intereses legales correspondientes".
Notificada dicha resolución a las partes, por el Abogado del Estado se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 23 de febrero de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La representación procesal de Azvi, SA, Elsan, SA y Sacyr, SA (UTE), formalizó el 18 de septiembre de 2006, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.
Por providencia de fecha 4 de marzo de 2008 se señaló para votación y fallo el 16 de abril de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La representación procesal de la administración del Estado interpone recurso de casación 398/2006 contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2005 por la Sección Octava de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo 376/2004 deducido por la UTE formada por Azvi SA, Elsan SA y Sacyr SA, contra Resolución del 17 de mayo de 2004 del Ministerio de Fomento en la que se autorizó una indemnización en relación con la reclamación formulada por aquellas con relación a incidencias producidas en las obras Proyecto Línea Valencia-Tarragona, tramo Valencia-Castellón, acondicionamiento a 200/220 km/h entre los puntos kilómetros 6 y 29 por un importe de 3.484.400 euros.
Tras identificar la recurrente el acto administrativo en su PRIMER fundamento reseña en el SEGUNDO diversas sentencias de la propia Audiencia Nacional en cuanto que los costes indirectos son indemnizables si obedecen a un período de paralización de la obra y al mantenimiento de los medios humanos y materiales conforme al art. 67 del Reglamento General de Contratación del estado, RGCE. Menciona también el contenido del art. 68 RGCE sobre que en los gastos generales se incluirán los financieros.
Ya en el TERCERO subraya que la controversia se refiere, a la justeza o no de afrontar los gastos indirectos y los generales. Destaca que la UTE promovente reclama un monto global de 5.197.431,71 euros y la Administración le reconoce 3.484.400,42 euros. Tras ello entiende que "el "quantum" a tener en cuenta alcanza 1.713.031,19 euros, como bien se infiere del expediente, de las págs. 12 y 13 del acto administrativo. (Puntos Vigésimosegundo y Vigésimoquinto a Vigésimooctavo) y del propio escrito de la demandante de 1 de septiembre de 2004 en el que indica que la cuantía del procedimiento asciende a 1.713.031,19 euros, incurriendo ulteriormente en la demanda, y en particular en su Suplico, en una evidente desviación procesal, cuando recaba una indemnización de 2.636.921,77 euros".
Finalmente en el CUARTO concluye que tras lo anteriormente vertido acepta la tesis de la actora "en cuanto a la compensación de los gastos indirectos y generales que los retrasos producidos han generado, reconociendo la Administración la realidad de éstos e incluso el Director de Obra la realidad de los gastos solicitados y, es más, en principio el propio Ministerio consideró que los repetidos gastos eran indemnizables (Documentos 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 20 y 22 del expediente)".
El Abogado del Estado articula un único motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 49 de la Ley de Contratos del Estado, Texto Articulado aprobado por Decreto 923/65, de 8 de abril, en relación con otros preceptos como los artículos 67 y 68 del RGCE.
Argumenta que si el art. 49 LCE parte de que el derecho a la indemnización se establece respecto de los daños "efectivamente" sufridos no procede la inclusión de costes indirectos y costes generales ya que los retrasos no impidieron la ejecución de la obra por lo que se recuperaron los costes indirectos y los costes generales. Discrepa de que la Sala acepta unos perjuicios no probados sino fijados en base a reglas objetivas.
Objeta el motivo la UTE afectada. Arguye que el cálculo de los sobrecostes ha tenido en cuenta las circunstancias de las paralizaciones habidas y los criterios al respecto de los órganos de la Administración que dirigían y controlaban la realización de las obras. Defiende que la Sala no la he eximido de la carga de la prueba que, añade, constituye cuestión soberana de la Sala de instancia.
Ciertamente el art. 49 LCE establece el abono de los perjuicios que el contratista pueda "efectivamente" sufrir mientras los arts. 67 y 68 del RGCE fija el contenido de los "costes directos" y de los "costes indirectos" así como determina como se obtiene el denominado "presupuesto de ejecución material". Art. 49 de la LCE desarrollado por el art. 148 RGCE.
Comprensión de los perjuicios "efectivamente sufridos" por el contratista asimismo contemplada en el art. 102.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, TRLCAP, idéntico al precedente art. 103.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo así como al texto del apartado segundo del art. 203 de la actual Ley de Contratos del Sector Público, 30/2007, de 30 de octubre.
No resulta, por tanto, aceptable la pretensión de excluir los "costes indirectos" ni los "gastos generales" como concepto indemnizable, cuando ambos se toman en cuenta para determinar el presupuesto.
No se trata de un precepto (el art. 49 LCE ) que hubiere generado múltiples pronunciamientos de este Tribunal en orden a dilucidar qué comprende el término "efectivamente sufridos". Si se ha dicho que corresponde a los Tribunales valorar los argumentos contenidos en el dictamen contradictorio y ponderar el alcance de la valoración contradictoria aprobada (STS 3 de noviembre de 2004, recurso de casación 5936/2000 ) así como que la juridicidad inmanente a la institución es absolutamente proclive a la compensación integral del contratista de todos los daños y perjuicios sufridos por todas las decisiones de la Administración pública (STS 30 diciembre de 1983 ). Y debe añadirse que tal valoración es competencia del Tribunal de instancia, como titular soberano de la valoración de la prueba que no puede ser contradicha en casación salvo error patente o arbitrariedad o vulneración de las reglas de la prueba tasada aquí ni producida ni esgrimida. En tal sentido la STS 2 de abril de 2008, recurso de casación 3592/2005 al aceptar unos determinados daños producidos y acreditados ante el Tribunal de instancia.
A más abundamiento en la misma línea, añadimos que en nuestra reciente sentencia de 10 de marzo de 2008, dictada en el recurso de casación 5816/2005 hemos analizado en su fundamento jurídico tercero otros perjuicios que deben ser indemnizados por la administración como los derivados de los daños causados por causa de fuerza mayor comprendiéndose los daños reales que abarcan el coste financiero. Así se ha dicho que "El art. 46 de la derogada LCE contemplaba exclusivamente los perjuicios ocasionados en las obras.
Sin embargo el art. 144 LCAP, y el mismo número del vigente TRLCAP, al igual que el art. 214 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, de próxima entrada en vigor, se limita a sentar el derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que le hubieren producido en caso de fuerza mayor. Tales daños habrán de ser valorados por el director de la obra tras su comprobación, según el procedimiento establecido en el art. 146 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento de aplicación de la LCAP.
Partimos, pues, de que en el texto aquí aplicable no hay fijado un límite respecto a la extensión del daño.
No es muy amplia la doctrina jurisprudencial desarrollada alrededor de la fuerza mayor, esencialmente si atendemos a los estrechos márgenes inicialmente fijados por el art. 46 de la LCE. No obstante lo cual es cierto que en la STS de 5 de febrero de 1986 se afirma por este Tribunal que, además de los perjuicios que afectan real y directamente a las obras comprende "todos aquellos otros perjuicios que haya experimentado el contratista y que puedan afectar a cuantos medios pusiera al servicio y ejecución de la obra entre los que se encuentran con una especial y singular dedicación la maquinaria empleada.
En el marco aplicable, la ausencia de restricciones en el art. 144 LCAP conduce a que bajo el concepto "daños y perjuicios que se hubieren producido" se comprendan todos los daños efectivos o reales que hubiere sufrido el contratista. Por ello pueden tomarse en cuentan tanto el daño emergente como el lucro cesante y, por ende, comprende tanto los perjuicios materiales que abarcan las unidades de obras ejecutadas pero destruidas, las perdidas de instalaciones, materiales y equipos necesarios para las obras, el deterioro de la maquinaria, como los perjuicios derivados por su paralización y el coste financiero ya que todos esos conceptos se engloban en el marco legal aplicable. Pues, cuando fuere aplicable la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007, de 30 de octubre, el concesionario de obra pública tendrá derecho al ajuste del plan económico financiero cuando implicare mayores costes, al igual que establece el art. 239.3 del TRLCAP tras el añadido operado por la Ley 13/2003, de 23 de mayo ".
Observamos, pues, que el coste financiero incluído en los gastos generales no es extraño a nuestro sistema indemnizatorio.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación de la Administración del Estado contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2005 por la Sección Octava de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo 376/2004 deducido por Azvi SA, Elsan SA y SACYR SA, UTE contra resolución del 17 de mayo de 2004 del Ministerio de Fomento en la que se autorizó una indemnización en relación con la reclamación formulada por aquellas con relación a incidencias producidas en las obras Proyecto Línea Valencia Tarragona, tramo Valencia-Castellón, acondicionamiento a 200/220 km/h entre los puntos kilómetros 6 y 29 por un importe de 3.484.400 euros, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos consignados en el último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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