STS, 2 de Abril de 2008
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2008:648 |
| Número de Recurso | 3592/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 3592/2005, interpuesto por la Administración General del Estado, que actúa representada por el Abogado del Estado contra la sentencia de 10 de marzo de 2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso administrativo 129/2003, en el que se impugnaba la resolución del Secretario de Estado de Infraestructura de 18 de diciembre de 2002, que estimó en parte la reclamación de daños y perjuicios formulada por la entidad UTE Pata Sur como consecuencia del retraso en la terminación de obras.
Siendo parte recurrida la entidad UTE Pata Sur, que actúa representada por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso.
Por escrito de 19 de febrero de 2003, la entidad UTE Pata Sur interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Secretario de Estado de Infraestructura de 18 de diciembre de 2002, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 10 de marzo de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor: "ESTIMAR EN PARTE el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Laguna Alonso en nombre y representación de «UTE Pata Sur» contra la Resolución del Secretario de Estado de 18 de diciembre de 2002 y condenamos al Ministerio de Fomento a que satisfaga a la actora en las cantidades que corresponda, conforme los razonamientos jurídicos de esta resolución, que se incrementaran con los intereses legales correspondiente, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas".
Una vez notificada la citada sentencia el Abogado del Estado por escrito de 13 de abril de 2005, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 17 de mayo de 2005, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
El Abogado del Estado en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case y anule la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso administrativo en base al siguiente motivo de casación: "PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de lo establecido en el art. 49 de la Ley de Contratos del Estado, texto articulado por Decreto 923/65, de 8 de abril, en relación con los preceptos que se citarán.
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación por las razones que expone.
Por providencia de 24 de enero de 2008, se señaló para votación y fallo el día veintiséis de marzo del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:
"TERCERO.-...A) Por el concepto de costes directos: la Unión Temporal actora reclama por tal razón diversas partidas: duplicación de la preparación de la superficie de terraplén en distintos períodos (2), coste de maquinaria que se mantuvo en obra durante la suspensión entre el 25 de julio y el 6 de octubre de 1997 (folio núm. 16 del expediente), coste de personal directo durante dicho período (folio núm. 17 de expediente), mantenimiento de la señalización provisional (folio núm. 17), encofrado no visto (folio 17), cimbras (folio 18). Sobre los dos primeros conceptos, no existe, en realidad, discrepancia, pues los mismos han sido reconocidos por la propia demandada por lo que el debate procesal se refiere exclusivamente a las demás partidas. Pues bien, figura en el expediente la valoración de tales conceptos realizados de forma detallada por la actora, tanto sobre la maquinaria inmovilizada, el personal, encofrado y cimbra. Frente a tal valoración minuciosa, se opone el criterio mayoritario del Consejo de Obras Públicas, con votos discrepantes, por entender que no procedían tales partidas. No obstante, ante las divergencias apreciadas ante los diversos conceptos reclamados como gastos directos, esta Sala entiende que no se ha acreditado en este procedimiento, como hubiera sido posible mediante una pericial técnica, la necesidad y la justificación de los trabajos y las inversiones realizadas en equipos de mantenimiento y señalización, encofrados y cimbras, pues únicamente consta al respecto el criterio y justificación realizados por el Director de la obra, que rechaza los referidos conceptos. Por tanto, a falta de cualquier elemento y datos objetivos y técnicos que permitan aseverar la necesidad de tales trabajos e inversiones derivadas de la paralización de la obra, debemos rechazar su reconocimiento, sin que sea suficiente, como se afirma por el demandante que el Abogado del Estado no discuta concretamente tales conceptos que, en todo caso precisan de una mínima justificación y acreditación para declarar su procedencia. CUARTO Por lo que se refiere al incremento de los costes indirectos, la demandante valora tales daños y perjuicios aplicando el coeficiente del 6% a los costes directos durante los dieciocho meses de paralización de la obra y obedecen al mantenimiento de los medios humanos y materiales durante el período en que las obras han quedado suspendidas y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 67 del Reglamento General de Contratación del Estado ( RCL 1975, 2597 ). Pues bien, atendiendo a lo dispuesto en la mencionada norma que permite la valoración de los costes indirectos con la aplicación de un coeficiente plural sobre los costes directos, y el criterio de esta Sala sobre tal cuestión, entre otras la Sentencia de 19 de julio de 2000 ( JUR 2000, 277389) y de 22 de febrero de 2002 ( JUR 2002, 143190) y 22 de marzo de 2002, procede acoger la referida reclamación, pues acreditado el retraso de la obra durante ese período adicional, el contratista hubo de mantener los medios materiales y humanos que conforman los costes indirectos, originándose un sobrecoste correspondiente a dicho retraso, es decir, los costes indirectos se incrementaron efectivamente en el importe que corresponde a ese tiempo adicional y la aplicación del coeficiente utilizado responde a un criterio objetivo previsto en la legislación reguladora de la contratación administrativa, siendo que los distintos porcentajes a los que hace alusión el Abogado del Estado no se refieren exactamente al supuesto ahora contemplado lo que conduce al reconocimiento de la suma que corresponda tras el cálculo de dicho coeficiente. QUINTO Resta por analizar el concepto relativo al incremento de gastos generales, que conforme el art. 68 del Reglamento General de Contratación del Estado ( RCL 1975, 2597 ) se consideran como tales los financieros, los fiscales y todos los derivados de las obligaciones del contrato. La Unión Temporal demandante calcula esta partida determinando los gastos generales mensuales, y ese importe se aplica a los meses de retraso (18 meses), descontando el importe que corresponde al adicional de la modificación núm. 2. El coeficiente utilizado es el 13%, resultante de aplicar el coeficiente del 17% la reducción del 4% correspondiente a las tasas, tras la corrección material de aplicar la baja al presupuesto de adjudicación, que ya la tenía. Pues bien, conforme el criterio de esta Sala seguido en las mencionadas Sentencias, y a la vista de las circunstancias acreditadas, consideramos, conforme la tesis actora, indemnizables tales costes generales en cuanto representaron un gasto efectivo derivado de la demora en relación al propio contrato de ejecución de obra. Entendemos que el porcentaje aplicado del 13% sobre el presupuesto de ejecución material resulta correcto y, por consiguiente, debemos reconocer tales cantidades".
El Abogado del Estado en el primer y único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d). de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de lo establecido en el articulo 49 de la Ley de Contratos del Estado texto articulado aprobado por Decreto 923/65 de 8 de abril.
Alegando entre otros lo siguiente: a), Establecía el art. 49 de la Ley de Contratos del Estado, que hoy no está vigente pero si resultaba de aplicación al caso objeto de litigio, que si la Administración acordase la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato, o, en todo caso, si aquella excediera de seis meses, la Administración abonaría al contratista, "los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir. No establecía la Ley de Contratos del Estado una indemnización fijada a priori, sino que establecía la procedencia de abonar solo aquellos daños y perjuicios que efectivamente se hubieran sufrido. De este modo, entiende esta representación, y así lo defendió la Abogacía del Estado en instancia, que solo habría lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que se acreditaran por el reclamante, aquellos que "efectivamente" se hubieran sufrido, sin que fuera admisible la aplicación de un coeficiente o tanto alzado distinto de aquel que se derivase de lo acreditado por el reclamante; b) De este modo, cuando corresponde al actor acreditar cuáles son los daños efectivamente sufridos, no resulta conforme a Derecho, como hace la Sentencia de instancia, dicho sea con todos los respetos, fijar la indemnización por unos perjuicios no probados. Por otro lado, no puede derivarse del art. 67 y 68 del Reglamento General de Contratación de 1975 una conclusión contraria a la expuesta. Y ello no sólo porque no pueda el Reglamento modificar las normas impuestas por la Ley, norma de rango superior, sino porque tales disposiciones reglamentarias se limitan a señalar, en relación con los anteproyectos y proyectos de obras, un serie de criterios de elaboración del presupuesto por la Administración.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
En atención a que no cabe apreciar la infracción que se denuncia del artículo 49 de la Ley de Contratos del Estado Texto Articulado aprobado por Decreto 923/65 de 8 de abril, pues el citado precepto dispone que en los casos de suspensión la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios que el contratista pueda efectivamente sufrir, y ello y no otra cosa es lo que valora y declara la Sala de Instancia, pues aprecia que ha habido una suspensión y declara y reconoce que esa suspensión ha ocasionado perjuicios al contratista y que además están acreditados, pues ello así se advierte de la propia sentencia, y sobre ello, sobre la valoración de los hechos de la sentencia recurrida no cabe hacer pronunciamiento alguno, máxime cuando no se ha alegado infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, y ello también, se advierte de los otros contenidos de la sentencia recurrida particularmente cuando rechaza otros daños y perjuicios también reclamados por la suspensión porque estima y así lo declara que no han sido debidamente acreditados.
Y no obsta en nada a lo anterior el que para valorar el importe de los perjuicios que la Sala reconoce acuda para su concreción a los criterios que al respecto establecen los artículos 67 y 68 del Reglamento de Contratación de 1975, pues ningún obstáculo hay para ello, cuando esos criterios los aplica la propia Administración y están previstos y dispuestos en norma vigente y aplicable. Sin que a lo anterior obste la alegación del Abogado del Estado sobre que los artículos citados del Reglamento no pueden alterar lo dispuesto en la Ley, pues aunque ello es cierto y así cabe aceptarlo, no hay que olvidar que no se trata meramente de señalar una cifra de acuerdo con lo que disponen los artículos del Reglamento citados, y sí de concretar el importe de unos daños y perjuicios que la Sala de Instancia estima como producidos y acreditados y cuando ello es así existe plena conformidad entre lo dispuesto en el articulo 49 de la Ley de Contratos del Estado y en lo previsto en los artículos del Reglamento citados, que es lo que adecuadamente ha hecho la sala de Instancia.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3000 euros y ello en atención a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha señalado para supuestos similares al de autos.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Administración General del Estado, que actúa representada por el Abogado del Estado contra la sentencia de 10 de marzo de 2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso administrativo 129/2003, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente y señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3000 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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