STS, 12 de Marzo de 2012

En el recurso nº 18/2005, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el 12 de diciembre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

(...) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de FCC CONSTRUCCION, S.A., contra la resolución dictada el día 2-11-2004 por la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias en el que intervino el Principado de Asturias actuando a través de su representación legal; resolución que se anula por no ser en todo conforme a derecho, en el solo sentido de condenar a la demandada a abonar a la parte recurrente por los gastos de personal en cuanto al desfase inicial desde el 26-9-2000 al 20-11-2000, en la forma que se determina en el apartado final del fundamento de derecho tercero, una indemnización con arreglo al Convenio Colectivo del ramo que resulte aplicable a determinar en ejecución de sentencia, y en cuanto al segundo desfase por cuatro meses, el tercer desfase siete meses, una indemnización considerando el personal detallado en el citado informe de la Dirección de la obra y por el porcentaje referido en el mismo, con arreglo al Convenio Colectivo del ramo que resulte aplicable a determinar en ejecución de sentencia, por los razonamientos expuestos en la presente resolución. Sin costas".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., que la Sala de Oviedo tuvo por preparado por providencia de 27 de enero de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 17 de marzo de 2009, la procuradora doña Marta Franch Martínez, en representación de la sociedad recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"dicte en definitiva, Sentencia, por la que estimando el recurso de casación, se case, anule y revoque la Sentencia recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a Derecho, por la que se condene a la Administración demandada por los conceptos especificados en la súplica de nuestro escrito de demanda, con la actualización a determinar en ejecución de sentencia, como tiene suplicado esta representación".

Previo traslado a las partes para alegaciones sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto en providencia de 19 de junio de 2009, por auto de 10 de diciembre de ese año se admitió a trámite el recurso y se remitieron las actuaciones a la Sección Sexta. Recibidas, se entregó copia del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, en la representación que legalmente ostenta, se opuso al recurso por escrito registrado el 17 de marzo de 2010 en el que pidió a la Sala que

"dicte en su día sentencia en la que, desestimando el recurso, confirme íntegramente la resolución de instancia recurrida, imponiendo las costas a la parte recurrente".

De conformidad con las vigentes normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de esta Sala, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima y, mediante providencia de 16 de enero de 2012 se señaló para la votación y fallo el día 7 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, por la sentencia ahora impugnada, estimó en parte el recurso que FCC CONSTRUCCIÓN. S.A. (FCC) interpuso contra la resolución de 2 de noviembre de 2004 del Consejero de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, desestimatoria de su solicitud de una indemnización de 4.176.397,64 € por los daños y perjuicios que le causó la paralización y suspensión de la ejecución de las obras de ampliación y reforma del Hospital de San Agustín de Avilés.

De las pretensiones expresadas en la demanda, la sentencia rechazó las relativas a los incrementos de gastos de maquinaria, costes de estructura (gastos generales), costes financieros, quebranto por revisión de precios y a la actualización de la valoración. Acogió, en cambio, la correspondiente a los gastos de personal pero solamente en los términos que precisaba la Sala: si bien tuvo en cuenta el informe pericial sobre los períodos de paralización de las obras por causas no imputables al contratista, se apartó de él a la hora de fijar la indemnización por la presencia real de personal en la obra y de maquinaria a disposición. Explica la sentencia que no procedía acoger en esos extremos el parecer del perito pues, a pesar de que se remite sustancialmente al informe de la Dirección de la obra, sucede que "ésta ha informado que los importes de cada concepto no han podido ser contrastados al no adjuntarse los correspondientes documentos justificativos (nóminas, seguros, facturas, recibos, etc.)".

Así, pues, siendo la suya "una valoración de salarios teórica del sector en Asturias", como "desconoce las nóminas y si la empresa pagó o no" y "los costes de maquinaria son de mercado", "no resulta admisible a los efectos debatidos" ya que la indemnización ha de apoyarse en datos reales y objetivos. Por eso, dice:

"(...) atendida la realidad puesta de manifiesto por la Dirección de la obra acerca de que en ese período se contaba sólo parcialmente con el equipo de personal técnico y administrativo adscritos a la obra (...) únicamente procede tener en cuenta una dedicación del 75% del Delegado de obra, un Jefe de producción o dos según el período y Jefe administrativo, por los cuales a falta de otras pruebas objetivas y conforme a lo razonado, procede fijar una indemnización con arreglo al Convenio Colectivo del ramo que resulte aplicable a determinar en ejecución de sentencia. Sin que proceda incluir al encargado, puesto que como indicó la Dirección de la obra, podría pertenecer a otro centro de trabajo y nada se acredita que haya estado en la obra, además de que la inactividad ha sido total (...). Y asimismo en cuanto a los vehículos a que se refiere genéricamente el Director de la obra en ese período, tampoco puede ser acogido pues no se identifican, ni se concreta nada al respecto, por lo que ante la falta de acreditación determina el rechazo".

La sentencia pasa, seguidamente, a establecer los períodos de paralización de la obra por los que deberá ser indemnizada FCC por sus gastos de personal conforme a los criterios señalados y en el porcentaje indicado por el Director de la obra.

Los gastos generales o costes de estructura reclamados por FCC no los considera resarcibles porque se concretan, de nuevo según el Director de la obra, en un porcentaje directo sobre la producción y, apoyándose en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de julio de 2007 , entiende la Sala de Oviedo que se trata de "una partida habitual en las obras que sin embargo no tiene cabida en la indemnización de los perjuicios "efectivos", porque los gastos generales constituyen una partida alzada que no responde a gastos o costes concretos y efectivos". Descarta, por lo demás, que proceda indemnizar los costes financieros porque, tanto el Director de la obra, como el perito señalan que "no tienen que ver con la suspensión del contrato" ni pueden "atribuirse al propio devenir de las obras y menos a retrasos e incidencias".

Sobre el resarcimiento del quebranto por revisión de precios sigue al perito, quien informó que "en ningún caso puede atribuirse a las incidencias en las obras", y al Director de la obra cuyo informe señala que el contrato "fija y determina la actualización de los precios por revisión". Por último, explica que no puede ser acogida tampoco la petición de actualización de la valoración porque la cuantía de la indemnización no es líquida y quedó diferida a la fase de ejecución de sentencia por causa imputable a la recurrente.

El escrito de interposición discutirá los pronunciamientos de la sentencia relativos a los costes generales y a la actualización de la valoración en los motivos primero y segundo. El tercero, interpuesto como los otros dos invocando el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , se queja de la infracción de la normativa sobre la admisión de las pruebas propuestas que imputa a la Sala de Oviedo y que, dice FCC, conculca las normas que rigen los actos y garantías procesales y le ha causado indefensión. Veamos, los términos en que los formula y los argumentos con los que los desarrolla.

(1º) Infracción del artículo 103 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , y del artículo 148 del Reglamento de Contratos del Estado , aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, y de la jurisprudencia relativa al deber de la Administración de compensar los daños sufridos por la suspensión del contrato. Tras invocar diversas sentencias y, en particular, la de 24 de abril de 2008 (casación 398/2006 ), FCC afirma que el abono de los gastos generales por la Administración corresponde a un coste efectivo y necesario que las empresas tienen y que han de repercutir necesariamente en las obras que constituyen el desarrollo de su actividad empresarial. En efecto, prosigue el motivo, al aumentar el tiempo de ejecución sin que el volumen de la obra aumente en la misma proporción, se produce un incremento de los gastos generales aplicados por las empresas a la obra, proporcional a dicho aumento. Incremento que no tiene compensación singular pues se paga a través de un coeficiente aplicado al presupuesto de ejecución material.

(2º) Infracción del artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de la jurisprudencia relativa a la actualización de la valoración de la indemnización reconocida. Para FCC, dado el carácter de deuda de valor que tienen las indemnizaciones por daños y perjuicios, procede esa actualización por el tiempo que va desde la producción del perjuicio hasta su reconocimiento. Explica que, si el tiempo transcurre en exceso antes de que se satisfaga, una indemnización apropiada puede deteriorarse y que el problema ha sido resuelto jurisprudencialmente mediante el reconocimiento de la obligación de actualización o de pagar los intereses de demora con carácter general. En este sentido, añade que "un talante esencialmente compensatorio, indemnizatorio, en suma, configura el Código Civil para tales supuestos (arts. 1.100 y 1.108 )".

(3º) Infracción del artículo 54.6 de la Ley de la Jurisdicción con conculcación de las normas que rigen los actos y garantías procesales e indefensión para FCC. Explica aquí la recurrente que, al discutir la Administración en su contestación a la demanda, el importe y valoración de los daños que reclamaba, propuso como medios de prueba las copias de las nóminas y facturas que los acreditaban y que la Sala de Oviedo, por auto de 5 de septiembre de 2006, los admitió. No obstante, interpuesto recurso de súplica por el Principado de Asturias, otro auto posterior, el de 27 de noviembre de 2006, acogió sus pretensiones y dispuso la inadmisión de tales pruebas por no haber sido aportadas con la demanda, todo ello conforme a los artículos 265.1 y 2 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Añade FCC que la sentencia, precisamente, por faltar la prueba sobre los gastos que en personal y maquinaria tuvo que afrontar como consecuencia de los períodos de suspensión, rechazó las cantidades establecidas por el perito.

Dice FCC que la Sala de Oviedo no tuvo presente que la Ley de la Jurisdicción sienta normas especiales para supuestos como el que se dio en la instancia y que cumplió con lo exigido por su artículo 60.1 , incluyendo en la demanda no sólo la solicitud del recibimiento a prueba sino, también, los puntos de hecho sobre los que debería versar. Y que fue la gran disconformidad que manifestó en la contestación a la demanda la Administración con el relato de hechos y con las valoraciones la que hizo necesaria la práctica de la prueba propuesta cuya admisión amparaban plenamente los artículos 56.4 de la Ley reguladora y 265.3 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Principado de Asturias se ha opuesto al recurso de FCC.

Ante todo, nos dice que es inadmisible el tercer motivo porque parece acogerse al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y no solicitó en su día la subsanación que requiere su artículo 93.2 b).

En cuanto a las cuestiones de fondo que suscita la recurrente, afirma, en primer lugar, que la sentencia no infringe el artículo 103 de la Ley 13/1995 ni el 148 del Reglamento de Contratos del Estado , pues, al margen de la omisión de la baja de licitación en el cálculo, la cláusula 65 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado limita la indemnización a la "repercusión en la utilización de maquinaria y de personal" o, según el Dictamen del Consejo de Estado de 21 de julio de 1983 a "los gastos vinculados a una obra de forma inmediata". Además, como se fijan mediante un porcentaje del presupuesto de la obra, pueden verse alterados como consecuencia de un aumento del mismo "pero no como consecuencia del aumento del plazo de ejecución", tal como lo reconoció el Director de la obra. Y recordando que los gastos indemnizables son los concretos y efectivos, termina diciendo que, en definitiva, este motivo plantea cuestiones relativas a la valoración de la prueba, en las que no cabe entrar en casación.

Respecto del segundo motivo se remite a la sentencia no sin indicar que la mejor prueba de que no es líquida la cantidad reclamada reside en el hecho de que, en casación, FCC haya renunciado a dos de los conceptos que exigía inicialmente: los costes financieros y el quebranto por revisión de precios.

Por último, sobre el tercer motivo, apunta que no se ha infringido el artículo 56.4 de la Ley de la Jurisdicción pues la situación que se dio en la instancia no fue otra que la aplicación estricta del apartado 3 de ese mismo artículo 56. Continúa indicando que los documentos que FCC quiso presentar como pruebas eran de los contemplados en el artículo 56.3 de la Ley de la Jurisdicción y 265.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir de los que debieron presentarse con la demanda pues la actora disponía de ellos en ese momento y no venían exigidos por lo afirmado en la contestación a la demanda sino que eran necesarios para sustentar las pretensiones de la recurrente. De ahí que no procediera su admisión posterior y que sea correcta la actuación de la Sala de Oviedo.

En la resolución de este recurso de casación comenzaremos por el tercero de los motivos.

Como se ha indicado, ha sido interpuesto, bajo la invocación del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , como infracción del ordenamiento jurídico, en particular del artículo 56.4 de la Ley reguladora. No obstante, los propios términos en que se ha formulado, es decir la precisión de que el defecto al que se refiere ha supuesto la conculcación de las normas que rigen los actos y garantías procesales y causado indefensión a la recurrente, nos sitúa claramente en el ámbito del apartado c) de aquél precepto. Esta circunstancia, como mantiene el Principado de Asturias, conduce a la aplicación del artículo 93.2 b) en relación con el artículo 88.2, siempre de la Ley 29/1998 . Es decir, para plantear ahora en casación este motivo la recurrente debió solicitar la subsanación en la instancia. En otras palabras, denegados los medios de prueba que propuso consistentes en copias de las nóminas y facturas que acreditaban sus gastos en personal y maquinaria, debió solicitar de la Sala la reparación de la infracción que ahora denuncia. Sin embargo, no lo hizo. En efecto, acogido el recurso de súplica de la Administración asturiana respecto de la admisión de esos documentos por auto de 27 de noviembre de 2006, ninguna actuación posterior llevó a cabo FCC antes de que se dictara sentencia para poner de manifiesto ante la Sala de Oviedo la indefensión que se le estaba causando con esa resolución.

En consecuencia, este motivo no es admisible.

Y no constando acreditados los gastos en que incurrió FCC por esos conceptos, tampoco cabe acoger el primero de los motivos sobre los gastos generales o costes de estructura, de un lado porque, a falta de los datos correspondientes, no puede calcularse ni siquiera un porcentaje y, del otro, porque la cláusula 65 del Pliego de las Generales refiere la indemnización por suspensión imputable a la Administración a su repercusión en la utilización de maquinaria y de personal. Y, si bien la actora invoca la sentencia de 24 de abril de 2008 (casación 398/2006 ), sucede que en la de 15 de mayo de 2008, dictada en el recurso de casación 4915/2004 , interpuesto como éste por FCC, esta Sala confirmó la denegación por la de la Audiencia Nacional del resarcimiento por los costes estructurales en otro supuesto de suspensión del contrato por causas imputables a la Administración.

Las razones ofrecidas por la sentencia de instancia [de 20 de junio de 2006 (recurso 865/2004 )] para rechazar la indemnización por ese concepto fueron las siguientes:

"(...) estos gastos se reclaman con base en un dictamen del Consejo de Estado de 1982, una sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1993 así como una sentencia de esta sala de 2 de junio de 2.000 ; su inclusión, sin embargo, debe responder a una identificación de tales gastos que permitan comprobar su realidad, su diferenciación de los reclamados por otros conceptos, así como las operaciones llevadas a cabo por la demandante para determinar su cuantía pues, careciendo de una clara base normativa que permita su reclamación la razonable presunción de su existencia a consecuencia de la paralización de una obra, a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo citada, ha de apoyarse en cada caso en hechos ciertos sobre los que se establece esa presunción, así como su directa vinculación con la paralización o suspensión de la obra, circunstancias que no se han justificado en el presente caso en que, además, se reclama una elevada cantidad; por otra parte, esos gastos habrán de ser puestos en relación con las características y dimensiones de la empresa, el volumen de obra contratada, plazos de ejecución y otros datos económicos, sin los cuales no resulta posible calcular el alcance de su repercusión en la obra de que se trate, por lo que no se estima que deban ser incluidos".

Y la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala, enfrentada a un motivo de casación que descansaba en la de 12 de marzo de 1993 , lo rechazó con estos argumentos:

"(...) comparte la Sala la posición de la Administración que se opone (...) puesto que se pretende efectuar una nueva valoración de la prueba que efectuó la Sala de instancia sin que se ofrezcan razones que permitan asumir esa posición ya que no se combaten los argumentos allí expuestos que por otra parte son conformes a Derecho (...) y quedaron allí suficientemente explícitos".

En ese punto de la valoración de la prueba por la Sala de instancia coincide, por lo demás, con la sentencia de 24 de abril de 2008 que invoca FCC. En efecto, en el caso por ella contemplado, sucede que la Administración reconoció inicialmente esos gastos generales y que debían indemnizarse. Por su parte, la Sección Cuarta, tras afirmar que no es aceptable excluir como resarcibles los costes indirectos y gastos generales cuando ambos se toman en cuenta para determinar el presupuesto, recordó:

"(...) que corresponde a los Tribunales valorar los argumentos contenidos en el dictamen contradictorio y ponderar el alcance de la valoración contradictoria aprobada ( STS 3 de noviembre de 2004, recurso de casación 5936/2000 )".

Por eso, aun considerando que "la juridicidad inmanente a la institución es absolutamente proclive a la compensación integral del contratista de todos los daños y perjuicios sufridos por todas las decisiones de la Administración pública ( STS 30 diciembre de 1983 )", añade que

"tal valoración es competencia del Tribunal de instancia, como titular soberano de la valoración de la prueba que no puede ser contradicha en casación salvo error patente o arbitrariedad o vulneración de las reglas de la prueba tasada aquí ni producida ni esgrimida. En tal sentido la STS 2 de abril de 2008, recurso de casación 3592/2005 al aceptar unos determinados daños producidos y acreditados ante el Tribunal de instancia".

En definitiva, pues, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria por las mismas razones ofrecidas por la sentencia. En efecto, a falta de una cantidad líquida, mal puede llevarse a cabo su actualización.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 3.000 .€. Para la fijación de la expresada cantidad tenemos en cuenta los criterios que seguimos habitualmente en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,