STS 1045/2015, 13 de Junio de 2017

En el recurso contencioso administrativo 834/12 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 8ª, se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2015 , que acuerda: "Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Ángeles Rodríguez Martínez-Conde , en nombre y representación de AUTOVIA DE LOS LLANOS, S.A. (AULLASA) , contra resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de 22 de febrero de 2013, desestimando la reclamación formulada por daños y perjuicios y reequilibrio económico financiero de la concesión de obras públicas para la conservación y explotación de la Autovía A-31, del p.k 29,8 al 124,0, Tramo La Roda-Bonete, por su disconformidad a Derecho. SEGUNDO.- Reconocer el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 17.335.853,82 euros, más los intereses que procedan, a cuyo abono condenamos a la Administración demandada. TERCERO.- Desestimar el resto de las pretensiones ejercitadas. CUARTO.- No hacer pronunciamiento impositivo en costas.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Autovía de los LLanos, S.A. y por el Abogado del Estado se preparan sendos recurso de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de Autovía de los Llanos, S.A. por escrito presentado el 20 de julio de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado mediante escrito de fecha 9 de septiembre de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado formula escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

La representación procesal de Autovía de los Llanos, S.A.formula escrito de oposición interesando la desestimación del recurso del Abogado del Estado.

Por providencia de 21 de febrero de 2017 se señaló para votación y fallo para el 30 de mayo de 2017 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado y la representación procesal de la Autovía de Los Llanos, S.A. interponen recurso de casación 2266/2015 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 30 de abril de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 8ª, en el recurso contencioso administrativo 834/2012 deducido por Autovía de los Llanos, S.A. contra la desestimación presunta de la reclamación formulada por daños y perjuicios y reequilibrio económico financiero de la concesión de obras públicas para la conservación y explotación de la Autovía A-31, del p.k 29,8 al 124,0, Tramo La Roda-Bonete. (Una vez interpuesto el recurso se dictó resolución expresa por el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de 22 de febrero de 2013, desestimando la reclamación) .

Reconoció la sentencia el derecho de la sociedad recurrente a ser indemnizada por la administración demandada en la cantidad de 17.335.853,82 euros, más los intereses que procedan.

La sentencia (completa en Cendoj Roj: SAN 1654/2015 - ECLI:ES:AN:2015:1654 Id Cendoj: 28079230082015100234) rechaza en su PRIMER fundamento la inadmisibilidad del recurso opuesta por la administración demandada.

En el SEGUNDO reseña los alegatos de la sociedad demandante así como los razonamientos de la resolución expresa desestimación su pretensión.

En el TERCERO refleja que el expediente administrativo incorpora informe pericial (ratificado a presencia judicial) para la valoración de sobrecostes impuestos por actuaciones de la administración a la concesionaria, emitido por D. Evaristo que dice:

Por causas imputables a la administración, se produjeron retrasos significativos en la aprobación de los proyectos que oscilaron entre 3 y 14 meses.... Estos retrasos se produjeron por la petición de la Administración, por razones de interés público, de incluir en los proyectos ciertas obras de mejora así como otras adicionales no previstas en los anteproyectos que sirvieron de base a la licitación. Estas obras no estaban incluidas en la oferta presentada y adjudicada. La definición técnica de dichas obras no pudo incluirse en los proyectos de construcción hasta que no se decidió finalmente el restablecimiento del reequilibrio económico financiero del contrato. Esto ocurrió con más de dos años de retraso.... Este hecho, unido a la exigencia por parte de la Administración de ejecutar obras adicionales por razones de interés público, llevó a que el plazo de construcción pasara de los 21'5 meses previstos en la oferta a 42 meses.... Aullasa nunca paralizó la ejecución de la obra

.

En cuanto al segundo de los motivos, relacionado con las obras del AVE, se señala: «Las obras de Aullasa se vieron afectadas por las obras del tramo Albacete-Alicante de la línea de Alta Velocidad... Esta situación dio lugar a que, aunque la concesionaria había presentado el proyecto de trazado correspondiente (PE-08) y este había sido aprobado provisionalmente el 10 de febrero de 2010, no tenía sentido continuar con el trámite de información pública dado que la variante que el ADIF quería realizar de la A-31 no se encontraba todavía definida. Hasta finales de enero de 2011 no se definió la variante de la A-31, momento en el que la concesionaria llevó a cabo urgentemente las modificaciones en el proyecto presentado ...A fin de cumplir con el plazo contractual, la UTE constructora ejecutó el proyecto en un plazo de mes y medio en lugar del plazo originariamente previsto de 10 meses. Esto se logró gracias al sustancial incremento de equipos y medios que generaron un importante sobrecoste a la UTE».

Indica que el perito también examina el reequilibrio económico-financiero, señalando que el préstamo participativo se abonó en un único pago el 30 de junio de 2011, con retraso relevante "forzando a Aullasa a una financiación diferente y más onerosa durante el período de retraso de la disposición. Al margen de esto se produjo también un retraso respecto del plazo previsto en la aplicación de las tarifas de reequilibrio que ...dio lugar también a un incremento del coste de financiación para el concesionario".

Y, por último, en cuanto a la cuarta cuestión planteada, el perito dice en referencia al informe de Taryet "dicho informe concluye que los datos obtenidos y publicados por el Ministerio de Fomento, que fueron usados por los licitadores para llevar a cabo sus ofertas, cometen sistemáticamente notables errores de clasificación de vehículos, y cuantifica dichos errores. Estos datos aportados por el Ministerio, única fuente existente para poder extrapolar el tráfico que sirve de base para la oferta, indujeron a errores en las estimaciones ajenos a la voluntad y al control del consorcio dando lugar a una merma de ingresos para el concesionario" . Señala que el perito valora los sobrecostes, respecto de la primera partida en 770.889,28 euros a fecha agosto de 2010; la segunda partida, sobrecostes por retraso en la ejecución y retraso por afección por obras del ADIF, ascendió a la cantidad de 26.528.144,64 euros, Por sobrecostes financieros 1.483.987,54 euros; y sobrecostes derivados de la errónea clasificación de vehículos 1.237.927,27 euros; el total asciende a 30.282.865,89 euros, importe reclamado en el presente recurso.

También consta incorporado al expediente informe (ratificado judicialmente) sobre la influencia de las estadísticas oficiales del tráfico en la red de carreteras del estado sobre las previsiones de la concesión La Roda-Bonete, emitido por TARYET que concluye que los límites máximos de tráfico revisados de vehículos ligeros "resultan superiores a los del Estudio de Tráfico de la oferta" y los límites máximos de tráfico de pesados revisados "resultan inferiores a los del Estudio de Tráfico de la oferta" y "ello implica que las previsiones de ingresos de la concesión por este concepto estaban claramente sobrevaloradas".

Además de las anteriores pruebas indica que se ha practicado prueba testifical, de personas conocedoras de las vicisitudes de los contratos de las autovías de primera generación. Los testigos fueron unívocos en cuanto a la variación por parte de la administración de las iniciales condiciones que se preveían en los pliegos de bases, requiriendo "cuestiones que no estaban recogidas" exigiendo "nuevas unidades" o pretendiendo "cosas distintas de las que estaban allí". Resalta que los testigos tuvieron conocimiento al ser responsables de la financiación o directores generales de distintas concesionarias o presidentes de las organizaciones representativas (SEOPAN y ANCI).

Señala que, la valoración conjunta de las pruebas practicadas y las obrantes en el expediente administrativo, siguiendo las reglas de la sana crítica, llevan a la Sala a las conclusiones que dirá, dando prevalencia a la documentación formal existente y a los informes de la administración en los supuestos de los motivos primero y tercero, dando solución jurisprudencial al motivo cuarto y estimando parcialmente el motivo tercero.

Considera relevante -a efectos de la desestimación de los indicados motivos- que la concesionaria solicitó y obtuvo un préstamo participativo, concedido en 2011, que constituye fórmula de restablecimiento del equilibrio económico financiero. También se ha reconocido normativamente la posibilidad de reequilibrar la concesión, si bien haciéndola depender de las previsiones presupuestarias.

Tras ello en el CUARTO declara que la primera cuestión suscitada, no puede ser estimada , "pese a la contundencia de la prueba testifical, y lo afirmado en la prueba pericial, pues lo documentado e informado contradice la misma. En el informe efectuado por el Ingeniero Inspector de la Concesión se señala la escasa duración media de las revisiones efectuadas, respecto de los proyectos de Reforma, en total de nueve, y proyectos de Primer Establecimiento, en total de diecisiete, concluyendo que "dados los datos anteriores, se puede comprobar que las revisiones de los proyectos del Área 1 de este contrato de concesión realizadas por esta Inspección se efectuaron rápida y diligentemente y sin provocar retrasos a la Sociedad Concesionaria, tanto en la aprobación de los proyectos como en el inicio y ejecución de las obras".

Resalta que a la actora se le impuso sanción por incumplimiento de las cláusulas 61 y 62 del PCAP debido a retrasos en los plazos de presentación de los proyectos. Indica que la recurrente reconoce que se iniciaron actuaciones sancionadoras respecto a dos proyectos (R6 y R7). Indica que se afirma por el Inspector:

En lo referente a los sobrecostes vinculados al retraso en las obras como consecuencia del retraso en la aprobación de los proyectos, esta Inspección considera en lo relacionado a sus competencias, que al no haber habido retraso en las revisiones de los proyectos del Área 1 no se han inducido sobrecostes en la ejecución de las obras..... En conclusión, en cuanto a la reclamación de la Sociedad Concesionaria por retrasos en la aprobación de los proyectos por causas imputables a la Administración y que motivaron retrasos en la ejecución de las obras y generaron sobrecostes que al final repercutirían en la concesionaria, esta Inspección del Contrato de Concesión, en lo referente a sus competencias, la desestima por completo

.

Y en igual sentido desestimatorio informa la Subdirección General de Conservación, que resalta la sanción impuesta a la concesionaria y la solicitud de prórroga que fue concedida por la Administración, valorando que "la sociedad concesionaria tenía concedida una prórroga hasta el 30 de junio de 2011, 42 meses desde el inicio del contrato para la ejecución de las obras del Área 1, por causas sobrevenidas, no imputables ni al concesionario ni a la Administración y en ningún caso por el retraso en la aprobación de los proyectos ni en las supuestas exigencias de inclusión de mejoras".

Concluye que "se trata de una valoración técnica, si los proyectos presentados eran técnicamente correctos, respecto de lo que carecemos de prueba técnica suficiente que así lo confirme. Es decir, no podemos afirmar de forma categórica que los proyectos fueran técnicamente correctos y la devolución de los mismos tuviera una motivación distinta de la estrictamente técnica. Tal y como afirma la administración demandada, en el escrito de conclusiones, no se ha acreditado que las denegaciones de la aprobación de los proyectos no estuvieran fundadas en motivos técnicos y, por tanto, que su motivación fuera arbitraria. Nos remitimos a estos efectos a los documentos 21 y siguientes adjuntados a la demanda".

Luego en el QUINTO tampoco acepta el tercero de los conceptos que se reclaman . "A estos efectos el informe de la Subdirección señala que "el reequilibrio económico financiero establecido en la Disposición Adicional 42 de la Ley 26/2009 para reconocer las obras adicionales y mejoras alternativas que debían realizarse en el ámbito de la concesión se realizó conforme a lo dispuesto en dicha disposición, esto es, reconocer con efectos de enero de 2010 una nueva tarifa reequilibrada que incluía las obras adicionales.

Una vez aprobado el reequilibrio se ha procedido a abonar la regularización correspondiente a las nuevas tarifas aprobadas con efecto 1 de enero de 2010 y con los porcentajes de obra puesta en servicio incluyendo las obras adicionales, tal como se establece en la Disposición Adicional".

Indica que se ha aprobado de forma sucesiva distinta normativa que se refiere a este problema. Reproduce la D.A. 42 de la Ley 26/2009, sobre Reequilibrio económico financiero de las concesiones de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación.

También que se aprobó la Disposición Adicional Octava de la Ley Reguladora del Servicio Postal Universal , ley 43/2010, de 30 de diciembre. Y, la Disposición Final Vigésima Primera de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, que modificó, con efectos de 1 de enero de 2013, la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal. Previamente se había dictado la Disposición final décimo quinta de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012.

Subraya que "Todas estas normas se refieren a la problemática que estamos examinando y ha sido objeto de examen por esta Sala en otros recursos. Aquí interesa resaltar que el desequilibrio que haya podido producirse por el concepto que se reclama está imbuido en la propia normativa y depende de las previsiones presupuestarias de los distintos ejercicios. Y no está prevista la generación de intereses salvo en lo expresamente reflejado en las propias normas (especialmente en la Ley 17/2012)".

Declara que "tal como se expone en el informe de la Abogacía del Estado obrante en el expediente y en la resolución impugnada, "El reequilibrio económico financiero establecido en la disposición adicional 42 de la ley 26/2009 para reconocer las obras adicionales y mejoras o alternativas que debían realizarse en el ámbito de la concesión se realizó conforme a lo establecido en dicha disposición, esto es, reconociendo con efectos de enero de 2010 una nueva tarifa reequilibrada que incluía las obras adicionales. una vez aprobado el reequilibrio se procedió a abonar la regularización correspondiente a las nuevas tarifas aprobadas con efecto 1 de enero de 2010 y con los porcentajes de obra puesta en servicio, incluyendo las obras adicionales, tal y como se establece en la mencionada disposición adicional".

En el SEXTO afirma que el cuarto de los conceptos reclamados tampoco puede ser atendido por la Sala remitiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo con cita de la reciente STS de fecha 28 de enero de 2015, recurso 449/2012 .

Recalca que en esta sentencia se hace referencia a cuatro consideraciones que abundan en la tesis de la desestimación: El principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas, que la contratación administrativa se caracteriza por el principio de riesgo y ventura del contratista; el reequilibrio del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración o fuerza mayor o riesgo imprevisible y por último el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

Aparte de lo anterior, reitera lo indicado en el fundamento segundo respecto de las cláusulas del PCAP.

Finalmente en el SÉPTIMO dice que los perjuicios causados están acreditados en función de la prueba documental, pericial y testifical. "Y el retraso que se produce en la ejecución de las obras, consideramos que debe ser imputable a la administración, pues constatamos de forma objetiva: la prórroga en la ejecución de los trabajos, es decir, su duración más prolongada en el tiempo de lo previsto inicialmente, obedece a varias circunstancias, entre las que destacamos la afección por las obras del AVE y la necesidad de ejecutar obras adicionales de importancia, así como el retraso en el inicio de la ejecución de las obras. De hecho se produjo un incremento de presupuesto del 26% y un incremento del plazo de ejecución que llegó a duplicarse".

En este motivo tercero incluye "los daños y perjuicios que reclama la concesionaria por el retraso en la ejecución de las obras y por la afección sufrida como consecuencia de las obras del nuevo acceso ferroviario de alta velocidad de Levante. A juicio de la Sala no ofrece duda la realización de obras complementarias o adicionales (así se afirma en la propia Disposición Adicional 42 y demás normas que ya hemos citado) y tampoco puede ofrecer duda que las obras se prolongaron desde los 22 meses inicialmente previstos (algo menos) hasta los 42 meses efectivos, de tal forma que esa situación, que no podemos achacar a la concesionaria, genera sobrecostes de forma evidente. El retraso experimentado en el desarrollo de las obras supone un mayor coste de material y de personal".

A juicio de la Sala, el retraso se ha producido, y así "se reconoce por la resolución del Secretario de Estado de Planificación e Infraestructuras, de 29 de septiembre de 2009 (documento nº 5 demanda), al prorrogar el plazo de ejecución hasta junio de 2011, al conceder dicha prórroga -entre otros extremos- por la afección producida en varios tramos de la concesión por las obras del nuevo acceso ferroviario de alta velocidad. Y se constata que las obras no pueden finalizarse hasta tanto no estén totalmente definidas las afecciones de dicha línea ferroviaria. (documento nº 4 demanda). Y dicho retraso trae causa de las distintas actuaciones de complemento que se han producido a lo largo del expediente, con aprobación de obras adicionales y afección por causa de las obras del AVE, que no podemos achacar, en ningún caso, a la concesionaria.

En este apartado se cuantifican doce partidas distintas de sobrecostes: personal fijo; alquiler de vehículos; alquiler y mantenimiento de oficinas; control y vigilancia; seguros durante la fase de construcción; aval durante la fase de construcción; unidades de obra; mantener a disposición plantas para la ejecución de mezclas asfálticas; condiciones de financiación resultantes de los retrasos provocados por la Administración; novación de contratos financieros y avales; asesores, due dilligence y personal financiero; y afección por las obras del nuevo acceso ferroviario de alta velocidad.

Dichas partidas o conceptos no han sido individualmente cuestionados por la administración demandada, lo que avala la procedencia de la estimación de su importe, salvo lo que a continuación exponemos.

Los sobrecostes financieros derivados de las condiciones de financiación resultantes de los retrasos, inciden en el hecho de que las condiciones de financiación pasaron de ser las anteriores a la crisis a ser las posteriores a la misma, con incremento del coste de capital, mayor coste de la deuda, menor capacidad de apalancamiento y mayores comisiones bancarias. Pero dichas circunstancias no pueden achacarse a la administración como daños o perjuicios en el presente caso, pues la crisis o sus consecuencias no son susceptibles de indemnizarse por no ser responsabilidad de la administración concedente. Son consecuencia del contexto general de crisis sufrida en los años a que se contrae la reclamación. Por ello debe detraerse la cantidad de 8.809.899,19 euros, actualizados a junio de 2012.

Considera improcedente incluir "la partida referida a sobrecostes de asesores, due dilligence y personal financiero, pues no estimamos acreditado que dichos sobrecostes se produzcan de forma efectiva en los términos que se reclaman. Así, se hace referencia a sobrecoste del asesor técnico del banco, lo que entendemos no acreditado en las actuaciones. Y se hace referencia a equipo financiero de la concesionaria, cuyas funciones entendemos que no son permanentes en el tiempo. Se trataría, por otra parte, de gastos inherentes a la actividad de la empresa, que no serían imputables a la administración. Por el contrario entendemos acreditados los gastos generados por las distintas novaciones producidas por importe a junio de 2012 de 180.987,43 euros.

Por tanto, hay que detraer 8.809.899,19 euros de la partida 3.2.9, más 382.391,63 euros de la partida 3.2.11, lo que hace un total de 9.192.290,82 euros. Y ello supone que la indemnización procedente asciende, a fecha 30 de junio de 2012, a la cantidad de 17.335.853,82 euros. Los intereses que se solicitan proceden desde la fecha en que se ha fijado la cantidad señalada, es decir, desde el 1 de julio de 2012, y no la fecha de la reclamación que es anterior a aquella".

1. RECURSO DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) esgrime incongruencia y falta de motivación, con infracción de los arts. 24 y 120.3 CE , 33 , 65 y 67 LJCA, 248.3 LOP 3 y 218 LEC .

Defiende ausencia de claridad y precisión sobre las razones que llevan a resolver las cuestiones debatidas, no guardando tampoco coherencia lógica y razonable los argumentos empleados en la sentencia con la parte dispositiva del fallo.

1.1. Lo rechaza Autovía de los Llanos, S.A. por afectar a la valoración de la prueba.

2. Un segundo al amparo del art. 88 1 d) LJCA aduce infracción de los arts. 129 , 193 , 198 y 199 y concordantes de la LCSP , aplicable ratione temporis, en relación con las cláusulas nº 31, 37 y 61 del PCAP.

   Considera que el concesionario se niega a asumir los riesgos que el mismo había voluntariamente admitido, sin que tuviera que redactar nuevos proyectos, siendo conocidos los afectantes a la actuación de ADIF.

   Se han producido retrasos por la propia recurrente en la presentación de proyectos que adolecían de numerosos defectos y errores y que fueron denunciados por los servicios técnicos correspondientes.

   2.1. Tampoco lo acepta Autovía de los Llanos, S.A. Aduce se desconoce su fundamento.

3. Un tercero al amparo del art. 88. 1. d) LJCA alega infracción de los arts. 9.3 y 24 CE en cuando a las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba.

   3.1. También es refutado por Autovía de los Llanos, S.A.

   2. RECURSO DE AUTOVIA DE LOS LLANOS, SA.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA invoca infracción de los arts. 9.3 , 24 y 120.3 CE , 67 a 73 LJCA , 216 , 218 , 218.1 y 218.2 LEC , por incoherencia de la sentencia con las pretensiones formuladas en la demanda y vulneración de las normas reguladoras en relación con las peticiones y causas de pedir formuladas generando indefensión e incurriendo en arbitrariedad.

No responde la sentencia a las peticiones de la parte recurrente sobre la responsabilidad de la Administración por mal funcionamiento del servicio público de aforo y suministro de datos de tráfico, ni valora la prueba practicada al respecto, especialmente el informe pericial, ni tiene en cuenta la normativa sobre responsabilidad patrimonial de la Administración.

Pretende la indemnización denegada de 1.237.927,27 euros.

1.1 Lo refuta el Abogado del Estado por referirse a cuestiones suscitables al amparo de la letra d)

2. Un segundo al amparo del art. 88 1 c) LJCA por infracción de los arts. 9.3 , 24 y 120.3 CE , 67 a 73 LJCA , 216 , 218 , 218.1 y 218.2 LEC , por incoherencia interna de la sentencia entre sus fundamentos de Derecho y los hechos declarados probados y el fallo de la misma.

   Sostiene se han restado de forma arbitraria e incongruente más de 8,8 millones de euros correspondientes a los sobrecostes financieros asociados al retraso en las obras declarado probado e imputable a la Administración, a pesar de que las nuevas condiciones de financiación resultantes de los retrasos provocados por la Administración son uno de los sobrecostes generados al concesionario por el retraso en las obras.

   2.1. Tampoco lo acepta el Abogado del Estado al reputar motivada la sentencia. Opone que en el séptimo se arguye acerca de la razón por la que no acepta los sobrecostes financieros.

3. Un tercero al amparo del art. 88 1 d) LJCA aduce aplicación indebida de la DA 42 de la Ley 26/2009 y de la DA 8ª de la Ley 43/2010 , en relación con el art. 24 de la Ley General Presupuestaria y la jurisprudencia del TS sobre el carácter indemnizable de los daños y perjuicios que se hubieran producido al contratista (entre ellos el coste financiero que tuvo para el recurrente el abono con retraso del préstamo participativo y la tarifa reequilibrada).

   Rechaza que la sentencia diga que no procede pagar intereses ni indemnizar el daño financiero porque el retraso en la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones no genera intereses por preverlo así esas mismas normas, pero ello no es así, conforme a la jurisprudencia que reseña STS 1652/2008, de 24 de abril, (rec. 398/2006 ) y 1213/2008, de 10 de marzo .

   3.1. Lo refuta el Abogado el Estado. Remite al fundamento quinto de la sentencia.

4. Un cuarto al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce aplicación indebida de los arts. 242.b ) y 248 de la LCAP , aprobada por RDLeg 2/2000, de 16 de junio, sobre indemnización de los daños causados al contratista por actos imputables a la Administración contratante y mantenimiento del equilibrio económico del contrato y de la jurisprudencia que aplica estas normas.

   Vuelve a invocar las SSTS 24 de abril y 10 de marzo 2008 para reclamar los sobrecostes financieros al discrepar del FJ séptimo de la sentencia.

   4.1. Tampoco lo acepta el Abogado del Estado. Defiende la responsabilidad de lo expresado por la Sala de instancia,

Debemos despejar lo primero la viabilidad o no de los motivos primero y segundo de Autovía de Los Llanos SA amparados en la letra c) al invocarse la comisión de incongruencia omisiva y de incongruencia interna.

Esta Sala Tercera se ha pronunciado reiteradamente sobre el vicio de incongruencia por exceso, por defecto e interna (por todas FJ Tercero Sentencia de 30 de octubre de 2014, recurso casación 421/2014 ).

El vicio de incongruencia omisiva acontece cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( Sentencias de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005 , 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004, 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009), es decir la incongruencia por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

Aduce la sociedad recurrente que la Sala de instancia no se ha pronunciado sobre distintas cuestiones suscitadas, responsabilidad patrimonial de la administraciones, suministro de datos ni valora la prueba practicada.

Tal alegato no puede prosperar. Tal cual hemos reflejado en el fundamento primero al consignar lo esencial de los razonamientos de la sentencia recurrida, la Sala de instancia da respuesta y valora la prueba. Cuestión distinta es que la sociedad recurrente discrepe de las conclusiones alcanzadas por la Sala. Mas dicha cuestión, como bien opone el Abogado del Estado, debe articularse como motivo de fondo al amparo de la letra d).

En una primera lectura de la Sentencia parece tener razón al aducir que la Sala de instancia no da una respuesta a su pretensión indemnizatoria apoyada en los datos, a su entender erróneos, del tráfico inicial facilitado por la Administración .

Mas su lectura detenida muestra que no es así. La Sala en su tercer fundamento transcribe parte del informe pericial de Taryet sobre esos datos del tráfico facilitados por el Ministerio de Fomento que, según la recurrente, indujeron al consorcio a una merma de ingresos. Y, tras otras consideraciones, concluye al final del fundamento en el anticipo del rechazo de la pretensión indemnizatoria mediante una valoración conjunta de la prueba con prevalencia a la documental formal y a los informes de la administración.

Ciertamente no realiza un análisis detallado mas no cabe decir incurra en incongruencia omisiva por no dar respuesta que es el motivo aquí examinado.

Y, a mayor abundamiento, la contestación implícita de la Sala de instancia sigue la posición de este Tribunal.

Recordemos que en cuestiones similares sobre el aforo hemos dicho para rechazar pretensión indemnizatorias " que independientemente de los estudios realizados por la Administración también incumbe realizarlo a las partes que se presentan al concurso" ( Sentencia de 4 de diciembre de 2014, recurso 486/2011 ).

O como dijimos en la Sentencia de 20 de abril de 2015 , recurso ordinario 54/2013 "constituye hecho notorio que España lleva decenas de años desarrollando proyectos de Autopistas por lo que la actividad concesional de infraestructuras no resulta novedosa ni en nuestro ordenamiento jurídico ni en la actividad económica. La renegociación de las primeras concesiones y la ampliación de sus plazos de explotación no ha constituido un hecho aislado.

Ello exige que la administración en su plan económico-financiero, sobre previsión de tráfico, atempere éste a una realidad predecible a la vista de la experiencia acontecida en otros tramos en explotación.

Pero también que las licitadoras en los concursos realicen un examen adecuado y no proyectos agresivamente optimistas que prontamente acrediten el incumplimiento de las previsiones de tráfico estimadas. (el subrayado es nuestro)".

No se acoge el primer motivo.

Sobre la incongruencia interna esta Sala ha dicho que es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( Sentencias de 23 de abril de 2003, recurso casación 3505/1997 , 29 de mayo de 2007, recurso casación 8158/2003 ).

La contradicción entre el fallo de la resolución y su fundamentación ha sido reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ 2). Este Tribunal (Sentencia de 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ 4) califica incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

Tal cual opone el Abogado del Estado no hay incoherencia en los razonamientos de la Sala y su conclusión.

La sociedad recurrente al reproducir parcialmente el fundamento séptimo de la sentencia impugnada sostiene incongruencia interna entre el razonamiento aducido y la conclusión final. Mas con tal postura omite tomar en la debida consideración la parte final del razonamiento que expone los argumentos por los que declara improcedente la pretensión de los sobrecostes financieros reclamados.

Ha habido, pues, manifestación de la razón por la que pese a entender había habido demora en la ejecución de las obras imputable a la administración, no cabía incardinar en tal punto los denominados "sobrecostes financieros". Tal cuestión debe, en su caso, ser impugnada como motivo de fondo, lo que hace en el motivo siguiente, mas no por incongruencia interna. Al denegar tal pretensión el fallo guarda absoluta coherencia con el razonamiento de la sentencia.

No prospera el motivo segundo de Autovía de los Llanos, SA.

El tercer motivo de Autovía de los Llanos SA se refiere, como hemos anticipado, a la denegación del abono de los sobrecostes financieros e intereses de demora de los préstamos participativos que apoya esencialmente en la jurisprudencia emanada de las SSTS de 24 de abril de 2008, recurso de casación 398/2006 y 10 de marzo de 2008, recurso de casación 5816/2005 . Afirma que su "ratio decidendi" es la misma que solicita se aplique aquí.

Dada esa invocación jurisprudencial es preciso recordar que en el recurso de casación no basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado.

Resulta preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( Sentencia 20 de julio de 2010, recurso de casación 5477/2008 ).

No es suficiente la cita o la mera reproducción de sus fundamentos. Es preciso un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia" ( Sentencias de 13 de mayo de 2011, recurso de casación 5838/2006 y 17 de noviembre de 2010, recurso de casación núm. 1447/2009 ).

Por lo tanto hay que demostrar la similitud de los casos resueltos en las sentencias traídas a colación con el que se resuelve en la resolución impugnada en el recurso ( Sentencia 8 de octubre de 2014, recurso casación 2467/2013 , y 15 de diciembre de 2014, recurso casación 2459/2013 ).

Vemos, pues que resulta insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos, ya que es preciso un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia ( Sentencias de 13 de mayo de 2011, recurso de casación 5838/2006 y 17 de noviembre de 2010, recurso de casación núm. 1447/2009 ).

Lo anterior no ha acontecido.

No basta con citar la Sentencia de 10 de marzo de 2008, recurso de casación 5816/2005 relativo a un caso de fuerza mayor, declarado hecho pacífico, bajo la vigencia del art. 144 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y del art. 132.5 del Reglamento General de Contratación del Estado .

Ningún análisis se ha realizado acerca de las hipotéticas concordancias entre las circunstancias concurrentes en dicha sentencia y la aquí concernida.

Algo más se dice respecto a la Sentencia de 24 de abril de 2008, recurso de casación 398/2006 , al reproducir algunos párrafos de sus fundamentos tercero y cuarto sobre que entre los costes indirectos indemnizables por sobrecostes derivados de paralizaciones pueden encontrarse los costes financieros.

No obstante esa cita no se engarza la aplicabilidad de dichos razonamientos con la situación objeto de enjuiciamiento a la que la Sala de instancia dio la oportuna respuesta. Consideró que el reequilibrio financiero reclamado por las concesionarias de obras públicas para la conservación y explotación de las autovía de primera generación había sido satisfecho mediante el reconocimiento de nuevas tarifas mediante el conjunto de disposiciones incorporadas en distintos años a los Presupuestos Generales del Estado.

La existencia de una regulación específica veda la entrada en juego de la norma general.

Y en cuanto al pretendido abono de intereses por el abono tardío del préstamo participativo tiene razón la Sala de instancia acerca de la inexistencia de previsión legal alguna en tal sentido.

No puede pretender equipararse la demora en el otorgamiento de un préstamo participativo con el devengo de intereses en beneficio del acreedor cuando se retrasa en el cumplimiento de sus obligaciones dada la no homogeneidad de situaciones.

Así en la Sentencia de 9 de mayo de 2016, recurso de casación 517/2013 , dijimos acerca de los prestamos participativos.

No es este recurso el ámbito para dilucidar la complejidad de los préstamos participativos, instrumentos de financiación ventajoso, en que el art. 20 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio , sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica los reputó fondos propios a los efectos de la legislación mercantil, si bien la Disposición adicional segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de Medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas los reputó patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil intermedios entre el capital y el préstamo a largo plazo.

Su gran auge tuvo lugar en las últimas décadas del siglo XX por mor del Real Decreto Ley 8/1983, de 30 de noviembre y la Ley 27/1984, de 26 de julio, en el ámbito de la reconversión y reindustralización de los ochenta.

Luego se expandieron a ámbitos distintos como instrumento para proporcionar ayudas y subvenciones públicas a pequeñas y medianas empresas industriales (OM Industria y Energía de 8 de mayo de 1995).

A la vista de tales antecedentes resulta oportuno señalar que su incorporación como aportación de la Administración Pública a la explotación de una concesión para garantizar su viabilidad económica, art. 256 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, con regulación previa en el art. 239 de La Ley 30/2007, de 30 de octubre, Contratos del Sector Público , tiene su antecedente en el art. 247 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, RDL 2/2000 de 16 de junio añadido, por Ley 13/2003 Contrato de Concesión de Obras Públicas.

También en diversas adjudicaciones de concesiones de autopistas de peaje. Ejemplo claro el art. 10 del RD 1808/1998, de 31 de julio , por el que se adjudica la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Alicante-Cartagena, Tramo, desde la autovía A-7.

Dada su especial naturaleza centrada en la condición de crédito, la eventual demora en el otorgamiento del préstamo no genera intereses si no lo prevé una norma, lo que aquí no acontece.

No estamos frente a una deuda de la Administración sino frente a un crédito de la Administración. La posición de deudor del dinero la ocupa el prestatario no la prestamista- Administración que se limita a conferir una financiación privilegiada.

No prospera el tercer motivo.

El cuarto motivo debería decaer de entrada por cuanto se invoca el artículo 248 ,Mantenimiento del equilibrio económico del contrato, del Real Decreto Legislativo 2/2000, TRLCAP , vigente hasta la aprobación de la LCSP ( art. 258 Ley 30/2007, de 30 de octubre , art. 258 TRLCSP RDLegislativo 3/2011, 14 de noviembre), sin efectuar un análisis del mismo pese a ser una norma prolija ya en su redacción de origen:

"1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

   1. Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra.

   2. Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta ley.

   3. Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 230.1.e) y 233.1.d) de esta ley.

3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la ampliación o reducción del plazo concesional, dentro de los límites fijados en el artículo 263, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación".

   Las pretensiones ejercitadas no encuentran amparo en tal norma. Máxime si tenemos en cuenta que la Administración ya optó por una de las vías posibles del reequilibrio económico-financiero (modificación tarifas).

Como recuerda la STS de 24 de abril de 2008, recurso de casación 398/2006 , esgrimida por la recurrente, la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia, como titular soberano de la valoración de la prueba que no pueda ser contradicha en casación.

Por ello cuando la Sala de instancia rechaza el sobrecoste del asesor técnico del banco por entenderlo no acreditado en las actuaciones, a ello debemos estar. Otro tanto respecto a sobrecostes de asesores, due dilligence y personal financiero. Máxime cuando en el motivo no se individualiza sobre dichos puntos argumentación alguna, acerca de que la Sala hubiere incurrido en error alguno al entenderlos no acreditados. Se trata de valoración de la prueba no cuestionable en sede casacional.

Respecto a las otras partidas que detrae la Sala de instancia, equipo financiero, entiende, certeramente, que son gastos inherentes a la actividad de la empresa y no imputables a la administración. También es razonable la argumentación acerca de que el incremento del coste de la financiación, a consecuencia de la crisis, no es imputable a la administración.

No prospera el cuarto motivo.

Debemos entrar ahora en el análisis de los motivos del Abogado del Estado principiando por el que atribuye a la sentencia ausencia de motivación e incongruencia interna a la que también hemos hecho mención más arriba a consecuencia de su invocación por la contraparte.

La sentencia puede tener un orden extraño en sus razonamientos al agrupar valoraciones de la prueba y anticipar la respuesta a las distintas pretensiones mas no cabe decir se encuentra ausente de motivación ni incurra en incongruencia interna.

Cuestión distinta es que el Abogado del Estado no comparta sus razonamientos cuando han resultado favorables a la contraparte.

Mas la discrepancia con la valoración probatoria, que es lo que impugna al rechazar del reconocimiento de determinadas partidas en el fundamento séptimo, no cabe articularla al amparo de un motivo sustentado en la letra c).

No prospera el primer motivo del Abogado del Estado.

En el segundo motivo se invoca el quebranto de cuatro preceptos de la LCSP sobre proposiciones de los interesados, art. 129, vinculación al contenido contractual , art. 193, indemnización de daños y perjuicios , art. 198, principio de riesgo y ventura , art. 199, en relación a tres cláusulas del PCAP , arts. 31 , 37 y 67 no examinadas en la sentencia de instancia.

Hemos de recordar que no cabe una invocación global de un articulado o de un largo conjunto de preceptos ( Sentencia 3 de noviembre de 2010, recurso de casación 440/2009 ), sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados.

No es suficiente efectuar un enunciado ( Sentencia de 14 de octubre de 2009, recurso de casación 129/2008 ) sino que deben exponerse las razones que determinan la infracción de un determinado precepto legal argumentando como ha sido quebrantado por la sentencia impugnada ( Sentencia de 7 de julio de 2008, recurso casación 899/2006 , 16 de junio de 2015, recurso de casación 1907/2014 ). Situación ausente en el caso presente al realizarse afirmaciones globales.

A ello debe adicionarse que como ha recordado esta Sala y Sección en su reciente Sentencia de 1 de marzo de 2017, recurso de casación 100/2015 , con cita de amplia doctrina anterior, no es posible en sede casacional corregir la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia del clausulado salvo que se haya alcanzado una interpretación que sea manifiestamente ilógica, arbitraria e ilegal.

Y aquí nada ha dicho particularmente la Sala de instancia ni tampoco el Abogado del Estado muestra esa irracional respecto un clausulado cuyo contenido exacto se desconoce.

No se acoge el segundo motivo.

Para enjuiciar el tercer motivo del Abogado del Estado debemos partir de que la posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba se encuentra absolutamente limitada en el ámbito casacional.

Nuestra doctrina insiste en que no corresponde a este Tribunal en su labor casacional revisar la valoración de la prueba ante el mero alegato de la discrepancia valorativa efectuada por el recurrente.

Respecto a la prueba este Tribunal en su sentencia de 3 de diciembre de 2001, recurso de casación 4244/1996 , reiterada en la de 24 de enero de 2017, recurso casación 1958/2015 , dejó sentado que

" ... es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

Ahora bien, ello no impide que puedan ser objeto de revisión en sede casacional los siguiente temas probatorios o relacionados con la prueba:

.../-- d) Infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo."

Dado lo hasta ahora vertido tampoco este motivo puede acogerse.

No solo no se vislumbrarse la pretendida irracionalidad sino que no se analiza en el motivo la arbitrariedad denunciada ya que no se desmenuza argumentativamente los aspectos combatidos. Se limita a discrepar de los razonamientos del fundamento séptimo que dan razón a la contraparte.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado cuarto del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 6.000 euros a satisfacer por cada recurrente a cada parte recurrida.