Convenciones, razones y derecho
| Autor | Andrei Marmor |
| Páginas | 67-88 |
III
CONVENCIONES, RAZONES Y DERECHO
*
Andrei MARM OR
1. INTRODUCCIÓN
En la primera edición de El concepto de Derecho, HART afirmó,
como es sobradamente conocido, que la idea de juridicidad está basada
en normas sociales. En toda sociedad en la que existe un sistema jurídi-
co vigente, hay ciertas reglas sociales que determinan qué cuenta como
fuente válida de Derecho y cómo se relacionan esas fuentes entre ellas:
son las denominadas «reglas de reconocimiento». Años más tarde, en el
Postscript a la segunda edición de El concepto de Derecho, publicado
póstumamente, HART afirmó que las reglas sociales de reconocimiento
eran convencionales. Esta caracterización convencional de las reglas de
reconocimiento generó una gran controversia. Muchos críticos conside-
raron que HART no había ofrecido ninguna razón convincente para pensar
que las reglas de reconocimiento eran convenciones y, en todo caso, que
entenderlas de este modo no resultaba plausible. Otros, entre los que
me incluyo, defendimos el convencionalismo de las reglas de reconoci-
miento, aunque con diferentes fundamentos. El objeto principal de este
trabajo es clarificar mi posición y aportar más argumentos a favor del
punto de vista que defiende que las convenciones constitutivas son el
fundamento del Derecho.
* Traducción del inglés de Alberto CARRIO SAM P EDRO.
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2. EL SURGIMIENTO DEL CONVENCIONALISMO JURÍDICO
Antes de considerar en detalle cualquier caracterización convencionalista
de las reglas de reconocimiento, lo primero que se debe hacer es clarificar por
qué es importante esta controversia. Para ello podemos comenzar considerando
los dos problemas principales que presenta la caracterización hartiana inicial
de las reglas sociales 1. HART pensaba que es absolutamente crucial apreciar la
diferencia que existe entre una mera regularidad de conducta y el seguimiento
de una regla. Seguir una regla tiene un aspecto esencialmente normativo que
no se encuentra necesariamente presente en cada instancia de comportamiento
regular. Es posible que exhibamos una gran regularidad de comportamiento en
cierto contexto debido simplemente a que las razones relevantes para la acción
(reales o percibidas) se dan de manera regular (pensemos por ejemplo en la
cena: cenamos regularmente pero no como una instancia de seguir una regla).
Seguir una regla lleva aparejada la idea de que los individuos consideran la
propia existencia de la regla como una razón para la acción. Consideran que
la regla es en algún sentido obligatoria, y apelan a su existencia para justificar
su propia conducta y presionar a otros para que la cumplan. Todo esto parece
bastante plausible, pero ¿qué significa que una regla existe? Y ¿por qué la exis-
tencia de una regla daría a alguien una razón para cumplir con ella, es decir,
para considerarla obligatoria más allá de cualquier otra razón que pudiera haber
para actuar de acuerdo con el contenido de la regla?
El primer problema está estrechamente relacionado con un cierto aire
de circularidad de la caracterización hartiana de las reglas sociales. Dicho
de un modo un tanto crudo, el problema parece ser que para explicar qué
es una regla social necesitamos basarnos en ciertas clases de creencias (y
en las actitudes que las acompañan) ampliamente compartidas por el grupo
social relevante. Pero esas creencias resultan ser creencias en la existencia
de la regla. Esta no parece ser una definición muy útil. De hecho, no lo sería
si su finalidad fuera definir qué son las reglas. Pero no era esto lo que HART
pretendía. HART quería ofrecer una explicación de las reglas sociales o, si se
prefiere, de una práctica social, de tal manera que estas sean completamen-
te reducibles a la conducta, creencias y actitudes reales de los individuos.
Entonces, de acuerdo con HART, una regla social existe en un grupo social
cuando es practicada de una determinada manera. Es decir, si la mayoría
de los miembros cree que la regla existe y que les da razones para actuar y
exigir la conformidad de otros, etcétera.
1 HART desarrolla su teoría de las reglas sociales en varios trabajos, aunque el núcleo prin-
cipal se encuentra en HART, 1961: 82-86. Para una explicación más detallada, véase MARMOR,
2011a: 51-59.
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