¿Por qué la regla de reconocimiento es una convención?
| Autor | Josep M. Vilajosana |
| Páginas | 119-142 |
V
¿POR QUÉ LA REGLA
DE RECONOCIMIENTO ES UNA
CONVENCIÓN?
Josep M. VILAJOSANA
1. INTRODUCCIÓN
El sentido más general en el que suele hablarse de que algo es conven-
cional consiste en equipararlo a algo que es artificial y contraponerlo a lo
que es natural. Pero, al ser tan general, este concepto de convención resulta
poco apropiado para dar cuenta de fenómenos sociales característicos como
el derecho. De hecho, todos los fenómenos sociales, justamente por el hecho
de no ser naturales, serían convencionales en este sentido. De ahí que las
convenciones de las que se suele hablar en teoría del derecho tengan que ver
con hechos sociales, pero con algún rasgo adicional.
Los hechos sociales consisten en una serie de conductas de los miem-
bros de una determinada sociedad con una característica básica: se trata de
acciones que se realizan teniendo en cuenta la conducta de los demás. En
tales hechos sociales, el rasgo convencional surge cuando se puede formular
con sentido y para cada comportamiento verbal y no verbal de los partici-
pantes un contrafáctico como este: «si los demás no dijesen y no hiciesen lo
que hacen yo no diría lo que digo o haría lo que hago». Esta ya es una forma
específica de considerar las convenciones y que no es meramente equipara-
ble a lo que sea artificial o social. Más bien, la contraposición ahora ya no es
entre lo social y lo natural, sino, dentro ya de lo social, entre lo que es reflejo
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de una convención y lo que es fruto de una convicción. Alguien que realice
una acción por convicción sostendría: «aunque nadie dijese lo que dice o
hiciese lo que hace, yo diría lo que digo o haría lo que hago» 1.
La discusión actual acerca del carácter convencional del derecho tiene más
bien que ver con este sentido específico y arranca de la toma en consideración
del trabajo del filósofo David LEWIS, On Convention, en el que se trata técnica-
mente el concepto de convención vinculándolo a la amplia literatura acerca de
las acciones colectivas y de las decisiones estratégicas 2. De ahí pasó a la teoría
del derecho, básicamente a través de la interpretación de la regla de reconoci-
miento de HART como una convención en el sentido de LEWIS. Aunque con algu-
nas diferencias significativas entre ellos, se puede rastrear esa historia a través
de los trabajos pioneros de ULLM ANN-MARGALIT (1977) y de POSTEM A (1982),
hasta llegar a los más recientes de LAGERSPETZ (1995), MARM OR (1996), SHAPIRO
(2001) y COLEM AN (1998, 2001). Entre nosotros, también se han dado pasos en
esta dirección (BAYÓN, 2002; NARVÁEZ, 2004; VILAJOSANA, 2003, 2006, 2010a).
En lo que sigue mostraré que la existencia del derecho en una determinada
sociedad requiere la presencia de una práctica unitaria de identificación de nor-
mas, es decir de una regla de reconocimiento. Sostendré, además, que la mejor
manera de entender esa regla consiste en verla como una convención constituti-
va, que permite identificar de manera autónoma el derecho de una determinada
comunidad. Espero poner de relieve de este modo una forma específica en que
el derecho es una creación social: del mismo modo que la existencia del dine-
ro requiere la creencia de que este existe, también la existencia de un sistema
jurídico depende, en última instancia, de un conjunto de creencias compartido
por las personas relevantes. El planteamiento de esta posición y de sus ventajas
lo llevaré a cabo en el apartado 2, mientras que dedicaré el último apartado a
examinar y a descartar algunas posibles objeciones a la tesis que aquí defiendo.
2. LA CONVENCIONALIDAD DE LA REGLA
DE RECONOCIMIENTO
Según HART se requieren dos condiciones para que pueda decirse que
un sistema jurídico existe: 1) Que exista una regla de reconocimiento que
permita conocer cuáles son los criterios de pertenencia de las otras reglas del
sistema; 2) Que las reglas identificadas a partir de la regla de reconocimien-
to se cumplan generalmente por el grueso de la población 3.
1 La formulación de estos contrafácticos la tomo de NARVÁEZ, 2004: 280.
2 LEWIS, 1969.
3 HART, 1961: 147. A decir verdad, HART se refiere en este punto a la existencia de todas las
reglas secundarias y no solo a la de la regla de reconocimiento. Ahora bien, si entendemos que
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