Los contratos procesales sobre las medidas cautelares
| Autor | Guillermo Schumann Barragán |
| Páginas | 331-359 |
CAPÍTULO VIII
LOS CONTRATOS PROCESALES
SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO.—1.1. Las medidas cautelares en la LEC.—1.2. La tutela cautelar y
el procedimiento de medidas cautelares.—1.3. La tutela sumaria en la LEC.—1.4. La tutela cautelar y la tutela suma-
ria.—2. EL CONTRATO DE TUTELA SUMARIA: LA INSTRUMENTALIZACIÓN DE LA TUTELA CAUTELAR.—2.1. El
objeto del contrato de tutela sumaria: una disposición contractual del derecho a la tutela judicial efectiva (remi-
sión).—2.2. La instrumentalización de la tutela cautelar.—2.3. El efecto disuasorio de las medidas cautelares.—2.4. La
instrumentalización de la tutela cautelar en Alemania: la Abschlusserklärung.—2.5. La instrumentalización de la tutela
cautelar ante demandam en España: la importación de la Abschlusserklärung.—2.6. La instrumentalización de la tutela
cautelar solicitada con la demanda en España: la importación de la Abschlusserklärung
procesal del contrato de tutela sumaria.—2.8. Excurso: el contrato de tutela sumaria arbitral.—3. EL CONTRATO DE
RENUNCIA A LAS MEDIDAS CAUTELARES.—3.1. El objeto del contrato de renuncia a las medidas cautelares: una
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trato de renuncia a las medidas cautelares.—3.3. La renuncia a la tutela cautelar arbitral.—3.4. La renuncia a la tutela
judicial cautelar en el arbitraje.—3.5. La renuncia a la tutela cautelar judicial en apoyo de un procedimiento judicial o ar-
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TO DE LA EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA.—4.1. El objeto del contrato sobre el aseguramiento de la efectividad de
la sentencia.—4.2. La cláusula de sumisión a arbitraje del contrato de aseguramiento de la efectividad de la sentencia:
la tutela cautelar arbitral
1. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO
Los contratos procesales sobre las medidas cautelares que se examinarán en
este capítulo son aquellos en los que las partes se obligan a pretender o no preten-
der determinadas tutelas cautelares. En concreto, se analizarán aquellos a través
de los que se instrumentalizan las medidas cautelares para alcanzar una resolución
consensuada del litigio y los que tienen como objeto la renuncia a la tutela cautelar
en un procedimiento judicial o arbitral.
En la medida en que estos negocios inciden de plano en la naturaleza y la fun-
ción de la tutela cautelar, antes de examinarlos es pertinente hacer una serie de
consideraciones en relación con la regulación de las medidas cautelares en nuestro
ordenamiento.
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1.1. Las medidas cautelares en la LEC
La configuración de la mayoría de las instituciones jurídicas responde a deci-
siones de política legislativa —i. e., a valoraciones— que pueden variar en el espacio
y en el tiempo 1. Aunque desde una perspectiva histórica o comparada se puedan
identificar los caracteres de una institución que la suelen hacer recognoscible, la
realidad es que es el legislador el que configura su contenido concreto en cada
ordenamiento. Esto es singularmente visible en el caso de las medidas cautelares,
que son indudablemente una institución procesal que responde a un modelo adop-
tado con base en razones técnicas y de política legislativa. Por ello, junto a un nú-
cleo esencial estable, son varias las facetas de su regulación que el legislador puede
«adaptar» para primar determinados objetivos o fines.
La prohibición de autotutela supone que, como regla general, sea necesario
acudir a la vía judicial para realizar los derechos y los intereses materiales, esto es,
para alterar el status quo, entendido como el estado de las relaciones o de las situa-
ciones jurídicas. Metodológicamente es de interés analizar tanto el ordenamiento
procesal como un litigio concreto desde la perspectiva del status quo que existe
antes, durante y después de su existencia 2. Este análisis permite entender el fun-
cionamiento práctico de determinadas instituciones procesales como las medidas
cautelares y el comportamiento que las partes adoptan respecto de ellas.
Las medidas cautelares son un instrumento procesal que puede incidir directa-
mente en el status quo que existe durante la pendencia del proceso —conservándolo o
cambiándolo—. El estudio de la institución desde esta perspectiva permite entender
los intereses públicos y privados que subyacen al modelo adoptado por el legislador.
Tradicionalmente han existido dos visiones sobre cuál es la función típica o
«natural» de las medidas cautelares. Una primera concepción, que se puede califi-
car de reducida o restringida, defiende que su objetivo es asegurar la ejecución de
la futura sentencia —rectius, de sus pronunciamientos condenatorios—. Pero tam-
bién existe una concepción más amplia que sostiene que su finalidad institucional
es asegurar en sentido amplio la efectividad de la sentencia. Es esta la que inspira la
Como es sabido, la ejecución es solo uno de los distintos efectos materiales y
procesales que pueden derivar de una sentencia. Es un efecto típico de las senten-
cias de condena y que, solo impropiamente, puede predicarse respecto de algunas
declarativas o constitutivas (vid. cap. IX, epígrafes 1.2 y 1.4). La concepción am-
plia de las medidas cautelares las desconecta de la ejecución y las vincula en un
sentido más amplio con la tutela judicial —declarativa, constitutiva o de condena
El modelo asumido por la LEC influye en el tipo de tutela judicial cuya efectivi-
dad se puede asegurar cautelarmente y, en consecuencia, también en el contenido
de la propia tutela cautelar.
Como se sabe, en abstracto las medidas cautelares pueden clasificarse en ase-
gurativas o conservativas y anticipatorias en función de si con ellas se pretende
1 A. DE LA OLIVA SANTOS, El papel del juez..., op. cit., pp. 39-42.
2 K. F. RÖHL, «Der Gebrauch von Recht zur Änderung des Status quo», Zeitschrift für Rechtssozio-
logie, vol. 2, núm. 1, 1981, pp. 7-17.
3 I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, «Comentario del art. 726», en A. DE LA OLIVA SANTOS et al., Comentarios
a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, Civitas, 2001, pp. 1218-1221.
4 Ibid., p. 1221.
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