STS, 22 de Enero de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Enero 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil siete.
Vistos los recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado en la representación que le es propia y por la Unión Temporal de Empresas ITOIZ contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de febrero de 2002, relativa a reclamación de daños y perjuicios, formulados al amparo de los apartados correspondientes del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido el Abogado del Estado en la representación que le es propia y la Unión Temporal de Empresas ITOIZ.
Con fecha 22 de febrero de 2002 por la Audiencia Nacional se dictó Sentencia, por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Unión Temporal de Empresas ITOIZ constituida por las entidades Necso Entrecanales y Cubiertas, S.A., Construcciones Lain, S.A. (ahora OHL, S.A.), y SACYR, S.A. contra resolución del Ministerio de Medio Ambiente, relativa a reclamación de daños y perjuicios causados por sabotaje en las obras de construcción de la presa de Itóiz.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Abogado del Estado en la representación que le es propia y por la Unión Temporal de Empresas ITOIZ se anunció la preparación de sendos recursos de casación.
En virtud de Providencia de la Audiencia Nacional de 6 de junio de 2002 se tuvieron por preparados los recursos, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 3 de julio de 2002, por la Unión Temporal de Empresas ITOIZ se interpuso recurso de casación, basandose en los apartados c) y d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .
Posteriormente, en 14 de febrero de 2003 por el Abogado del Estado en la representación que ostenta se formalizó la interposición del recurso, amparandose en el apartado d) del mismo precepto.
Mediante Providencia de 19 de noviembre de 2003 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo formulado cada una de las partes su oposición al recurso interpuesto de contrario.
Finalizada la tramitación del proceso en debida forma, señalose el día 16 de enero de 2007 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Las pretensiones de las partes y los problemas jurídicos planteados se refieren en este supuesto a la obligación de pago por la Administración a consecuencia de las incidencias producidas durante la ejecución de un contrato de obras publicas.
Habiéndose adjudicado a una Unión Temporal de Empresas (UTE) en 2 de diciembre de 1992 contrato de obras para construcción de una presa hidráulica en la provincia de Navarra, en 6 de abril de 1996, cuando la obra se encontraba en ejecución, por un grupo de personas se llevó a cabo un acto de sabotaje que produjo numerosos daños y desperfectos, y que dió lugar a que la obra estuviera paralizada durante mas de doce meses.
Por la UTE se presentó posteriormente reclamación de daños y perjuicios, que fue informada por el Consejo de Obras Publicas, el Servicio Jurídico del Departamento competente, y el Consejo de Estado. La reclamación lo era de una cantidad que ascendía a 1.688.863.304 pesetas, si bien en vía administrativa la UTE contratista prestó su conformidad a la valoración de la Dirección facultativa de las obras, fijándose así el importe de la reclamación en la cifra de 1.370.776.918 pesetas.
Concluida la tramitación del expediente, en 29 de febrero de 2000 por el Ministerio de Medio Ambiente se dictó resolución, por la que se estimaba parcialmente la reclamación presentada. Ante ello la UTE, a quien no se reconoció derecho a recibir el importe integro de su reclamación, recurrió contra esta resolución en vía contenciosa.
La Sentencia de la Audiencia Nacional estimó parcialmente el recurso interpuesto. Al referirse a los hechos y a las pretensiones de las partes, en los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se da cuenta de que en la resolución recurrida se reconoce a la UTE derecho a percibir 784.114.294 pesetas, existiendo por tanto respecto a la cantidad reclamada una diferencia en menos de 586.662.624 pesetas, puesto que como se ha dicho se habían reclamado 1.370.776.918 pesetas. Esta diferencia se debe a la discrepancia entre las partes respecto a las partidas de la reclamación relativas a costes indirectos, gastos generales y revisión de precios. La pretensión de la UTE recurrente consiste en que se le abone el importe de esa diferencia, y se actualice la cantidad reclamada en vía administrativa.
En la Sentencia se estudian diversas alegaciones de la UTE actora para referirse después a la procedencia de la reclamación respecto a cada una de las partidas. Pues la parte había alegado falta de motivación del acto, por haberse limitado a reproducir el dictamen del Consejo de Estado, infringiendose no solo los apartados a) y c) del articulo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sino también el apartado
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del articulo 45 de dicha Ley . Este precepto establece la necesidad se motivar los actos que se separen del dictamen de los órganos consultivos, aludiéndose al respecto a que no se siguió íntegramente el parecer del Consejo de Obras Publicas. A ello se añadía por la UTE que no se le dió audiencia después de haberse emitido el dictamen del Consejo de Estado, y que la resolución no se pronunció expresamente sobre la actualización de la cantidad a percibir.
En la Sentencia se entiende que la incorporación de dictámenes a la resolución recurrida ya es motivación suficiente, al menos para no causar indefensión. Se considera asimismo que no debe estimarse la alegación de que no se dió audiencia tras al dictamen del Consejo de Estado, pues éste se limitaba a reproducir el informe del Consejo de Obras Publicas. Por otra parte se entiende por el Tribunal a quo que, al no dar respuesta a la petición, la Administración había desestimado la actualización de la cantidad a percibir. Ello no impide que esta cuestión se plantee en vía judicial, debiendo resolver sobre ella el Tribunal juzgador.
Sobre la cuestión mas ardua, la separación por el Consejo de Estado y por la resolución recurrida del dictamen del Consejo de Obras Publicas, que según la UTE actora refuerza la necesidad de motivación, se especifica que se refiere a indemnización de los costes de financiación y gestión que se justifiquen. Pero se entiende en la Sentencia que no hubo tal discrepancia ya que ambos Cuerpos consultivos (el Consejo de Obras Publicas y el Consejo de Estado), reconocen los mismos derechos y en realidad la declaración adicional del Consejo de Obras Publicas es un plus al razonamiento. Las partidas indicadas sobre los costes de financiación y gestión no están justificadas con precios de proyecto, y por ello no son resarcibles a menos que se acrediten.
Solo después de haber dado respuesta a las alegaciones de las partes se entra en el estudio del fondo del asunto, detallándose tanto los hechos como el listado y la cuantía de las partidas a que se refiere la reclamación, y siendo entonces cuando se precisa que las discrepancias se refieren a los costes indirectos, los gastos generales, y la revisión de precios.
La argumentación de la UTE actora se centra en que a los capítulos o partidas 1, 2, 3, 5 y 8 debe aplicarse un incremento de 13% en concepto de gastos generales y a la partida 7 el 6%, a mas de que se solicita revisión de precios (partida 9).
Partiendo de lo que se entiende por gastos generales y por costes indirectos según los artículos 67 y 68 del Reglamento aplicable, el Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, se hacen los pronunciamientos siguientes. En cuanto a los gastos generales no procede el incremento de 13%, pues según el articulo 68 del Reglamento solo es aplicable respecto a obras realizadas que se deriven del contrato o que se lleven a cabo en ejecución del mismo. Esta declaración se complementa con otra según la cual la UTE tiene derecho en cambio a compensación por el desfase en el cobro de gastos generales relativos a un periodo anterior por una causa que no le es imputable. Sin embargo no se hace pronunciamiento sobre el tema, expresándose que la cantidad correspondiente no fue reclamada en vía administrativa lo que no obsta para que pueda reclamarse posteriormente.
En cambio respecto a los costes indirectos se acoge la pretensión de la UTE actora, pues ésta debió mantener durante la paralización de las obras los medios humanos y materiales. No obstante, no se reconoce el derecho al cobro de la totalidad de la cantidad solicitada por este concepto (145.810.713 pesetas), pues se minora en el 13% en consecuencia con la declaración sobre los gastos generales, resultando de esta minoración la cifra de 125.822.482 pesetas.
Por el contrario en cuanto a la revisión de precios no se acoge la pretensión, pues se entiende que procede solo por ejecución de unidades de obra y no refiriéndola al momento del daño, lo que no obsta para que pueda reclamarse cuando se realicen las obras.
Finalmente, se acoge la pretensión de que se actualice la indemnización, declarándose que deben abonarse incrementadas con los intereses legales hasta la fecha del pago, tanto la cantidad reconocida por la Administración como la cifra adicional de 125.822.482 pesetas que la UTE tiene derecho a percibir según la misma Sentencia en concepto de costes indirectos.
En estos términos y con estos Fundamentos de Derecho se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurren en casación, tanto el Abogado del Estado en la representación que le es propia como la UTE contratista de las obras, y a su vez cada una de estas partes comparece como recurrida en el recurso interpuesto por la otra.
Comenzando el estudio por el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en dicho recurso se invoca un único motivo, al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del ordenamiento jurídico, y en concreto del articulo 67 del Reglamento de Contratos del Estado aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, que desarrolla el articulo 45 de la Ley de Contratos del Estado entonces vigente.
La argumentación mantenida es que no procede el abono de la cantidad reconocida por la Sentencia en concepto de costes indirectos y en cuanto a este extremo incurre en error la Sentencia, no porque los costes indirectos no sean abonables sino porque los derivados del retraso por sabotaje ya están incluidos en la partida 5 sobre paralización de instalaciones. Pero esta argumentación debe ser rápidamente desechada, no tanto como alega la contraparte porque supone discrepar de los hechos que considera acreditados la Sentencia, cuanto porque estamos ante una cuestión nueva en casación.
En efecto, en el Fundamento de Derecho X de la Sentencia, donde se contiene el pronunciamiento sobre los costes indirectos, se declara que en cuanto a este extremo el Abogado del Estado en la contestación a la demanda guarda un silencio total (sic). Por tanto procede desechar o no acoger el motivo y desestimar el recurso.
El recurso de casación interpuesto por la UTE se formaliza invocando tres motivos, el primero de ellos al amparo del apartado c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los otros dos de acuerdo con el apartado d) del mismo precepto.
En el motivo primero se reprocha a la Sentencia recurrida incongruencia omisiva respecto a tres puntos. En primer lugar por cuanto no se ha pronunciado respecto a los costes adicionales aludidos en el informe del Consejo de Obras Publicas, a determinar en expediente contradictorio. En segundo lugar porque el Tribunal a quo no se pronunció sobre el derecho de la UTE a ser compensada por el retraso en la percepción de cantidades por costes indirectos y gastos generales, debiendo entenderse que se trata de los devengados antes de que se produjeran el sabotaje y los daños. Por ultimo por no pronunciarse respecto a la aplicación del incremento del 13% (por gastos generales) a la partida 4 relativa a indemnizaciones a empresas.
La argumentación debe acogerse en todos sus extremos respecto a la tercera cuestión enunciada, pues en efecto no se hizo pronunciamiento sobre ella. Asimismo deben acogerse también los argumentos de las cuestiones primera y segunda, aunque no sin algunas matizaciones. Respecto a la primera cuestión no deja de mencionarse en la Sentencia, pero ésta no hace reconocimiento del derecho, ni siquiera declarando que el importe de los pagos seria a acreditar. En cuanto a la segunda cuestión, ciertamente se reconoce el derecho a ser compensada por el retraso en el pago de cantidades devengadas antes de la paralización de las obras, pero no se hace pronunciamiento al efecto porque se afirma que en la demanda la compensación no había sido reclamada. En cuanto a este extremo el juzgador a quo padece error y asiste la razón a la UTE recurrente, ya que desde luego se había hecho la reclamación.
De ello se deduce en cualquier caso que la Sentencia incurrió en incongruencia omisiva, por lo que debe acogerse el motivo y estimarse el recurso. Ello nos releva del estudio y pronunciamiento sobre los otros dos motivos invocados, aunque deberá entrarse en la consideración de los argumentos que se exponen en ellos al resolver el recurso interpuesto en la instancia.
Pues en efecto, una vez resuelto que ha de estimarse el recurso de la UTE, ello implica que debe casarse la Sentencia recurrida, y que es necesario pronunciarse sobre el que la misma unión de empresas interpuso en la instancia, y ello con plena potestad jurisdiccional. No obstante, hemos de ejercerla respecto a un objeto limitado, en concreto sobre las cuestiones planteadas en casación, ya que en cuanto a las demás que no han sido objeto de controversia ha de estarse a lo dispuesto en la Sentencia de la Audiencia Nacional.
Pues bien, procede acoger la pretensión de abono de los costes adicionales de gestión de las partidas 1 a 4, a las que se refirió en su momento el informe del Consejo de Obras Publicas, si bien estos costes han de acreditarse y su importe habrá que determinarlo mediante expediente contradictorio. Igualmente se debe acoger la pretensión de que se reconozca derecho a compensación por el retraso en el abono de cantidades devengadas por gastos generales y costes indirectos con anterioridad a la paralización de las obras, habiendo de fijarse la cuantía asimismo en expediente separado.
Debemos en cambio no acoger las demás pretensiones a que se refiere la controversia, es decir, aquellas respecto a las cuales la UTE no se aquietó con el fallo de la Sentencia de la Audiencia Nacional.
No podemos acoger la relativa al incremento de las partidas en un 13% en concepto de gastos generales. Esta pretensión carece de fundamento, ya que desde luego no puede serlo el invocado articulo 68 del Reglamento de Contratos del Estado de 1975, que se refiere a unidades de obra realizadas, y lo cierto es que las Sentencias de este Tribunal Supremo que cita la parte no se refieren a unos supuestos como el ahora planteado sino a obras realizadas fuera de proyecto, o a paralización de las obras por causa distinta de sabotaje. No puede plantearse por tanto que exista un derecho subjetivo a que se compense por los gastos generales en un caso de fuerza mayor como éste, y menos aun a que se aplique un porcentaje previsto reglamentariamente para un supuesto distinto.
Por ultimo, tampoco acogemos la pretensión relativa a la revisión de precios pues aunque se tenga derecho a ella debe plantearse cuando se esté ante una obra realizada.
De todo ello se desprende que debe estimarse parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto ante la Audiencia Nacional.
En cuanto al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado condenamos en costas a la Administración, de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . No obstante, en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley fijamos el importe máximo de las costas por lo que se refiere a la cuantía de la Minuta del Letrado de la UTE en la cifra de 2.400 euros.
Respecto al recurso de casación interpuesto por la UTE no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas, ello sin perjuicio de que por el Letrado pueda reclamarse de su cliente una cantidad adicional hasta completar el importe de los que considere deben ser sus honorarios profesionales.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo de casación invocado en el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, por lo que debemos desestimar y desestimamos dicho recurso; que acogemos el primer motivo invocado en el recurso interpuesto por la Unión Temporal de Empresas, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos dicho recurso; que no debemos hacer pronunciamiento ninguno respecto a los motivos segundo y tercero del recurso de la Unión Temporal de Empresas; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante la Audiencia Nacional lo estimamos parcialmente y en consecuencia: 1º.- Declaramos el derecho de la Unión Temporal de Empresas a percibir la cantidad reconocida por la Administración de 784.114.294 pesetas mas otra cantidad de 125.822 pesetas en concepto de costes indirectos, incrementadas con los intereses legales hasta la fecha del pago; 2º.- Declaramos el derecho de la Unión Temporal de Empresas a percibir los costes adicionales de gestión de las partidas 1 a 4, debiendo determinarse su importe mediante expediente contradictorio; 3º.- Declaramos el derecho de la Unión Temporal de Empresas a ser compensada por el retraso en el abono de cantidades devengadas por gastos generales y costes indirectos con anterioridad a la paralización de las obras, fijándose la cifra a que ascienden esas cantidades en expediente separado; desestimando en cambio el recurso interpuesto por lo que se refiere a las demás pretensiones procesales; que en cuanto al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, condenamos en costas a la parte recurrente, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho sexto; que respecto al recurso de casación interpuesto por la Unión Temporal de Empresas no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las de este proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado
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