STS, 22 de Junio de 2005

En el recurso contencioso administrativo núm. 340/98 seguido ente la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección 1ª, se dictó sentencia, con fecha 27 de septiembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "EL PRESENTE RECURSO N° 340/1998, INTERPUESTO POR LA LETRADO Dª. MARÍA PILAR G. A. EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE "PROSE, SA." Y EN CONSECUENCIA:

DECLARAR NO SER CONFORME A DERECHO LA ACTUACIÓN RECURRIDA QUE SE ANULA.

RECONOCER COMO SITUACIÓN JURIDICA INDIVIDUALIZADA EL DERECHO DE LA ENTIDAD RECURRENTE A QUE SE INTERPRETE LA CLAUSULA SEGUNDA DEL CONTRATO SUSCRITO CON LA DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN, EN EL SENTIDO DE QUE EXISTIENDO UN PRECIO ANUAL GLOBAL POR EL QUE HA SIDO ADJUDICADO EL CONTRATO, LA FACTURACIÓN MENSUAL DEBE REALIZARSE EN FUNCIÓN DE DICHO PRECIO ANUAL DE ADJUDICACIÓN, EN LA CUANTÍA DE 155.991.336 PTAS, DIVIDIDO EN DOCE MENSUALIDADES A RAZÓN DE 12.999.303 PTAS IVA INCLUIDO, DECLARANDO EL DERECHO DE LA ENTIDAD RECURRENTE A PERCIBIR DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN DICHOS IMPORTES Y SIENDO DE APLICACIÓN LOS PRECIOS HORAS UNITARIOS EXCLUSIVAMENTE A AQUELLOS SERVICIOS ESPORÁDICOS O EXTRAORDINARIOS QUE SEAN SOLICITADOS POR LA ADMINISTRACIÓN Y QUE EXCEDAN DE LAS OBLIGACIONES QUE IMPONE EL PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS.

NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Aragón se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 21 de Febrero de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de la compañía mercantil Prose, S.A. formalizó con fecha 23 de febrero de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste.

Por providencia de 26 de abril de 2005, se señaló para votación y fallo el 15 de junio de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo,

El letrado de la Diputación General de Aragón interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2002 por la Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso 340/1998 deducido por Prose SA contra Resolución del 7 de enero de 1998 del Consejero de Presidencia y Relaciones Institucionales de la Diputación de Aragón que interpreta las cláusulas relativas al precio del contrato administrativo "Servicio de seguridad a realizar en los edificios de la Diputación General en Zaragoza en el sentido de que debe abonarse a la empresa Prose, SA, el servicio efectivamente realizado, aplicando los precios/hora por ella ofertados". Declara la sentencia que no es conforme a derecho la actuación recurrida y reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de la entidad recurrente a que se interprete la cláusula segunda del contrato suscrito con la Diputación General de Aragón, en el sentido de que existiendo un precio anual global por el que ha sido adjudicado el contrato, la facturación mensual debe realizarse en función de dicho precio anual de adjudicación, en la cuantía de 155.991.336 ptas. dividido en doce mensualidades a razón de 12.999.303 ptas. IVA incluído, declarando el derecho de la entidad recurrente a percibir del órgano de contratación dichos importes y siendo de aplicación los precios horas unitarios exclusivamente a aquellos servicios esporádicos o extraordinarios que sean solicitados por la administración y que excedan de las obligaciones que impone el pliego de prescripciones técnicas.

Considera la sentencia en su fundamento de derecho PRIMERO que la literalidad de las cláusulas del contrato es el criterio a utilizar. Parte para ello del cuestionamiento de qué sentido tiene consensuar un precio final si este va a depender de las horas de servicio realmente efectuadas.

Acepta en el SEGUNDO el argumento de la demandante sobre que los precios horas están pactados y pensados para los servicios extraordinarios fuera de los incluidos en la prestación ordinaria del contrato.

En el TERCERO afirma que en la mesa de contratación se evacuó un informe que calculó el precio de adjudicación, no en atención al precio ofertado y finalmente admitido, sino haciendo una estimación de los servicios que se iban a prestar con la hora de servicio. Forma de calcular que, afirma, no venía establecida en la convocatoria al tiempo que rechaza que el contrato fuese establecido en una fórmula "por horario".

Finalmente en el CUARTO afirma que la cláusula controvertida debe interpretarse en el sentido de que existe un control previo de los servicios prestados pero no significa que la forma de pago sea contraria al pago de un precio global una vez comprobada la prestación de los servicios prestados.

Articula la administración un único motivo de recurso apoyado en el art. 88.1.d) LJCA 1998 que subdivide en una serie de infracciones de diversas normas del ordenamiento jurídico.

Invoca infracción del art. 14 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP, al entender que solo hay derecho a cobrar lo efectivamente trabajado principio al que no responde la interpretación efectuada por la Sala de instancia. Defiende que por el carácter de la contratación concreta (servicios de seguridad) el precio inicial se descompone en un precio/hora que se constituye en el verdadero criterio para fijar el precio a pagar por la contratación quedando el presupuesto inicial global como un precio orientativo para la valoración inicial de la oferta y limitativo por razones presupuestarias. Insiste en que el Pliego de Cláusulas Administrativas y el de Prescripciones Técnicas reflejaban ya lo luego plasmado en la cláusula segunda del contrato.

Luego considera que la sentencia infringe los arts. 1281, 1284, 1285, 1286 del Código Civil por cuanto no solo realiza una interpretación contraria al clausulado contractual sino que, ante la duda, debe prevalecer el sentido más adecuado para que produzca efecto. Mantiene, por ello, que el precio global comienza por la necesidad de reflejar la existencia de un crédito que soporta el contrato pero que éste debe atender al precio cierto derivado del precio/hora ofertado.

Concuerda la recurrida con la sentencia por lo que la contratista defiende que el precio/hora debe ser aplicado exclusivamente a los servicios complementarios por lo que defiende el abono de la cantidad que resulta del contrato suscrito.

A la vista del único motivo del recurso es importante reflejar, en aras a lo preceptuado en el art. 88.3 LJCA 1998, que la cláusula segunda del contrato controvertido establecía que " El precio de este contrato es de 155.991.636 pesetas Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA )incluido, para el primer año. El precio aplicable por hora de servicio es el siguiente:

*precio hora diurna vigilante de seguridad sin arma... 1496 pesetas IVA incluido

*precio hora nocturna vigilante de seguridad sin arma..1798 pesetas IVA incluido

*precio hora diurna vigilante de seguridad con arma..1771 pesetas IVA incluido

*precio hora nocturna vigilante de seguridad con arma...1982 pesetas IVA incluido

*precio hora por servicio efectuado para atender alarmas....sin cargo.

En estos precios están incluidos todo género de gastos e impuestos y especial el IVA.

El pago del servicio se efectuará mensualmente, previa presentación de las facturas en el Servicio de Régimen interior, que una vez comprobadas remitirá al Departamento correspondiente para su abono.

Las facturas deberán indicar el edificio, días y horas en que se haya efectuado la prestación del servicio".

Previamente en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares se especificaba que el sobre B relativo a la propuesta económica debía formularse conforme al modelo que se adjuntaba como anejo número 1 del citado Pliego, formando parte inseparable del mismo. Anejo nº 1 que establecía que "El licitador hace constar que la oferta presentada comprende no sólo el precio de la contrata como tal, sino también el importe del IVA o del Impuesto que por la realización de la actividad pudiera corresponder. Especificando:

*importe total por Departamentos:

*Vigilante de seguridad sin armas: hora diurna y hora nocturna.

*Vigilante de seguridad con armas: hora diurna y hora nocturna.

*Precio por servicio efectuado por atender alarmas."

Por ello, en paralelo, en el Pliego de Prescripciones Técnicas que regia el concurso se enumeraban las diversas sedes de las diferentes instituciones (Presidencia, Economía y Fomento, Educación y Cultura, etc.) objeto de la contrata con indicación de las horas y los días de servicio que se contrataban así como si debía o no prestarse con armas. Como obligación de la empresa adjudicataria figuraba que el pago salarial a los Vigilantes de seguridad será conforme a lo establecido en el Convenio Nacional de Seguridad o Convenio de Empresa para dicha figura legal.

Atendiendo a tales criterios los distintos licitadores presentaron sus respectivas propuestas en las que figuraba una suma individualizada por el servicio a prestar en cada Departamento atendiendo al precio hora diurna o nocturna con o sin arma en relación con el horario establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas y cuya adición total conformaba el importe de la pertinente propuesta económica . No consta que lo hiciera el adjudicatario del concurso pero algún otro licitador procedió a efectuar su propuesta con un desglose del escandallo de costes (coste salarial, absentismo, seguros responsabilidad civil y muerte, uniformidad, equipo y comunicaciones, reclutamiento, selección, formación, inspección, estructura y administración, beneficio industrial del 3% e IVA del 16 %) cumplimentando de esa forma el punto 4.3 del pliego en que se especificaba que "Las empresas deberán presentar tabla de coste por hora de trabajo de vigilante de seguridad, diferenciando horas diurnas y nocturnas, y con armas y sin armas, especificando todos los conceptos que entran en el cálculo de la misma".

En cuanto a los imprevistos establecía el Pliego que "Cuando las condiciones de seguridad de alguno de los Edificios varíen por diferentes circunstancias, la Diputación General de Aragón podrá incrementar o minorar los servicios contratados con la Empresa Adjudicataria. Este incremento o minoración se realizará al precio de hora proporcional a los servicios prestados, bien sean nocturnos o diurnos".

La sujeción a los principios de publicidad, concurrencia y ausencia de discriminación establecidos en el art. 11 de la LCAP son requisitos ineludibles en la contratación de las administraciones públicas. Pero, además de respetar tales principios un elemento esencial para la celebración de contratos administrativos, al igual que en el ámbito de derecho privado (art. 1544 C.Civil) es la existencia de un precio cierto, tal cual estatuye el art. 14 LCAP (de igual número en el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, TRLCAP y similar al precedente art. 12 Ley Contratos del Estado de 1965, LCE) que, además, determina que se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido.

Previamente el ya citado art. 11 de la LCAP ha exigido entre otros requisitos necesarios para la celebración de los contratos administrativos "la fijación del precio" y "la existencia del crédito adecuado y suficiente" pues la carencia o insuficiencia de crédito, puede acarrear la nulidad del contrato, de conformidad a lo establecido en el art. 60 de la Ley General Presupuestaria, RDL 1091/1998, de 23 de septiembre (actualmente art. 46 Ley 47/2003, de 26 de noviembre) y el art. 63 c) de la LCAP. Es esencial, por tanto el aseguramiento de la necesaria cobertura presupuestaria para atender a la obligación que va a contraerse.

Exigencias, de entrada, ineludibles en aras a un necesario control del gasto público aunque la realidad acredite desviaciones en cifras más que significativas pese a la formalidad derivada de la obligatoria tramitación de un expediente de contratación y su aprobación (art. 68 LCAP). Expediente de contratación que al comportar gasto público deberá justificar no solo la existencia del crédito, la fiscalización y la aprobación del gasto, de acuerdo con el art. 68 LCAP, sino también recoger las prescripciones técnicas a las que haya de ajustarse la ejecución del contrato. Por tanto, con carácter previo a la aprobación del expediente (art. 70 LCAP) deberá haberse determinado con exactitud el precio, mas la certitud no parece razonablemente exigible de la totalidad del precio sino que la certidumbre se predica de los elementos que lo integran. Es decir que no cabe equiparar el término precio cierto con el precio alzado figura absolutamente excepcional en nuestra regulación contractual pública (art. 126 LCAP, art. 120 Reglamento General de la Ley de Contratos, RD 1098/2001, de 12 de octubre, RGLC). La certitud o fijeza implica inamovilidad en los elementos a salvo de que se hubiere pactado una revisión de precios.

Tales previsiones resultan claras en el ámbito de los contratos de obras al referirse a los precios unitarios y a los descompuestos, art. 124. 1.d) LCAP, perfilando con mayor nitidez lo ya anticipado en el art. 22 de la derogada LCE y en el art. 63 de su Reglamento General, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre.

Pero tampoco resultan extraños en la regulación legal de los contratos de la naturaleza del aquí cuestionado, servicios de seguridad como categoría dentro de los contratos de servicios, art. 197 LCAP. No se veda la entrada en juego de tales criterios cuando así han sido considerados no solo en el contrato formalizado sino también en las cláusulas antecedentes no objetadas en la fase del concurso. No debe olvidarse que como ha recordado este Tribunal en su Sentencia de 2 de julio de 2004 una vez consentido y firmado por los contratistas el contrato de adjudicación el precio allí consignado y no otro es el que debe regir las relaciones del contratista con la Administración.

Sienta el art. 203 de la LCAP (actualmente art. 202 TRLCAP) relativo a los contratos de consultoría y asistencia y de los de servicios que "En el pliego de cláusulas administrativas particulares se establecerá el sistema de determinación del precio de estos contratos que podrá consistir en precios referidos a componentes de la prestación, unidades de obra, unidades de tiempo o en aplicación de honorarios por tarifas, en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición o en una combinación de varias de estas modalidades".

Queda claro, por tanto, que el sistema de determinación del precio en los contratos de la citada naturaleza consiste, con carácter general, en precios referidos a componentes de la prestación, es decir la llamada modalidad unitaria la cual se combina con un presupuesto que determina el total máximo por el cual la Administración se puede obligar lo que no es óbice a que luego resulte inferior pero que, en modo alguno, significa una suma alzada.

Por tanto no está de más destacar el contenido del art. 197 del RGLC, con antecedente en la Cláusula 32 del Pliego de Cláusulas Generales para la contratación de estudios y servicios técnicos, competencia del Ministerio de Obras Públicas de 8 de marzo de 1972, en que las valoraciones de los precios unitarios se efectuarán aplicando los precios de cada una de las unidades del trabajo al número de unidades ejecutadas. El vigente RGLC no constituye norma directamente aplicable por razones temporales aunque sirva para poner de relieve la importancia de la regulación a la que acabamos de referirnos al incluir en el citado Reglamento lo qué se entiende bajo cada uno de tales conceptos partiendo del citado pliego . Así bajo tanto alzado cobija "el precio referido a la totalidad del trabajo o aquellas partes del mismo que sean susceptibles de entrega parcial por estar así previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En estos casos, al fijarse el precio de la prestación de forma global, sin utilizarse precios unitarios o descompuestos, las entregas parciales se valorarán en función del porcentaje que representen sobre el precio total". Mientras por precios unitarios entiende "los correspondientes a las unidades en que se descomponga la prestación, de manera que la valoración total se efectúe aplicando los precios de estas unidades al número de las ejecutadas". Obviamente no altera el art. 203 LCAP pero si delimita con exactitud los conceptos allí ya comprendidos.

Dejamos consignado en fundamentos precedentes el contenido esencial del Pliego de condiciones técnicas, el de cláusulas particulares y el subsiguiente contrato. Ello conduce a entender que, al suscribir el contrato controvertido sobre la base del contenido de aquellas, el licitador conocía, pues así había formulado su propuesta económica, que el precio que sería satisfecho por la ejecución del contrato respondía a las distintas unidades en que se descomponía la prestación. Por ello la valoración total derivaba de la multiplicación del precio hora de servicio ofertado, en cada una de las sedes administrativas previstas con arreglo a los horarios pactados (horario diurno, horario nocturno) en virtud de las condiciones establecidas (modalidad con armas, modalidad sin armas) en el Pliego de condiciones técnicas que también expresaba claramente cuales eran los servicios que, por sus singulares características, serían realizados con el arma reglamentaria. Incluso el Pliego fijaba que la disponibilidad de armeros era a cargo de la empresa adjudicataria que debía incluir tales previsiones en su oferta al igual que los medios de enlace y comunicación para el sistema de alarmas. Conocimiento presumible sin fisura desde el momento que la proposición económica se había atenido a tales criterios.

En resumen, no cabe confundir el precio total del contrato que sirvió para la adjudicación de éste con los precios ciertos que se conforman a partir de los precios unitarios y descompuestos de las cuatro modalidades del servicio a considerar : horario diurno, horario nocturno, vigilante con armas, vigilante sin armas. Tampoco debe equipararse el precio pactado en la adjudicación con el que debe satisfacerse a partir del servicio prestado con arreglo a los precios convenidos es decir el derecho a cobrar lo efectivamente trabajado. Podrán coincidir ambos pero también discrepar ya que el abono depende del servicio realmente prestado para lo cual constituye exigencia ineludible la comprobación de los servicios facturados con arreglo a lo pactado.

Debemos, pues, acoger el motivo.

Aceptado el motivo de casación procede de acuerdo a lo dispuesto en el art. 95.2.d) LJCA 1998 resolver el debate conforme a lo planteado en instancia.

Pretendía la empresa adjudicataria que el precio a satisfacer mensualmente era la suma total del contrato, 155.991.636 pesetas dividida por cada una de las doce mensualidades comprendidas. Opuso la administración que el criterio a utilizar para el abono mensual debía partir de los precios /horas ofertados en razón del servicio realmente prestado.

Expuestos en los fundamentos precedentes los oportunos razonamientos para interpretar el llamado precio cierto del contrato procede desestimar la pretensión actora de que los precios unitarios consignados en el contrato solo entran en juego para los servicios extraordinarios que excedan de las obligaciones impuestas en el Pliego de prescripciones técnicas. Ya hemos argumentado que no nos hallamos ante un contrato concertado a tanto alzado sino con base en precios unitarios por lo que debe decaer el pedimento actor.

No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre costas, art. 139 LJCA.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,