STS 1081/2006, 3 de Noviembre de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, la entidad "CONSTRUMONT, S.A." promovió demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra la entidad, "SANT-CUGAT, SECTOR IV, S. C.P." y 39 personas asociadas de la misma, sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se condene a "Sant Cugat Sector IV, S.C.P." y con carácter solidario y conjuntamente con ella en las proporciones que se dirán, o en cualquier otra que les pudiera corresponder y resultase acreditada en este procedimiento, a las 39 personas y sociedades co-demandadas, quienes responden de forma mancomunada entre sí, en la proporción de su cuota de participación en la sociedad o Comunidad, al pago de la cantidad de 261.828.636 ptas., más los intereses de demora de dicha suma desde la interposición de la demanda, y las costas del presente procedimiento".

Admitida a trámite la demanda y comparecidos los demandados D. Jesús y DÑA. Fátima, "GESTION Y CONSEJO, S.L.", "MEDIACION TRADE, S.L.", D. Jose Miguel, DON Alvaro, D. Guillermo y DÑA. María Antonieta, D. Víctor, "ENROS, S.L.", "LEISTER TRADING, S.L.", D. Baltasar y DÑA. Margarita, D. Julián y DÑA. Angelina, D. Carlos Miguel, DÑA. Mariana y DÑA. Antonia, D. Cesar y DÑA. Milagros, D. Miguel y D. Luis Enrique, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estimando las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de falta de legitimación pasiva esgrimidas por esta parte en el hecho "Mas Preliminar" y desestimando por ende la demanda sin entrar en su fondo; subsidiariamente de ello, dictar sentencia desestimando, en todo caso, totalmente la demanda en cuanto a su fondo, absolviendo de la misma a los demandados, con expresa imposición de costas a la actora."

Comparecida la entidad demandada, "SANT CUGAT SECTOR IV, S.C.P.", su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a todas las personas que debieron ser parte en la litis y desestimando por tanto la demanda sin entrar en su fondo, con expresa condena en costas a la actora; y subsidiariamente, dictar sentencia absolviendo de la demanda a mi principal por las razones expuestas en esta contestación y con expresa condena en costas a la actora."

Comparecidos los demandados, DON Gabino, DON Raúl, DON Luis Antonio, DON Aurelio, DON Carlos María, DOÑA Marisol, DON Alonso, DON Imanol, DON Valentín, DON Juan Francisco, DON Eduardo, DON Mariano, DON Carlos Daniel Y DON Benito, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se tengan por opuestas las excepciones que en el escrito se formulan, que deberán examinarse en junto con la pieza principal, si bien previamente al examen de los hechos, se de lugar a las mismas por el orden y forma en que se han expuesto, y caso de que así no lo fuera, se desestime la demanda de adverso, a la vista de nuestras alegaciones, desestimando todos y cada uno de los pedimentos que se determinan en el suplico de la demanda principal, con expresa imposición de costas a la adversa."

Habiendo transcurrido el término conferido al codemandado D. Paulino, se le tiene por precluido en el trámite de contestación a la demanda.

Las partes evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 1998, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por CONSTRUMONT, S.A. contra SANT CUGAT SECTOR IV, S.C.P., Carlos Miguel, Raúl, Luis Antonio, Luis Enrique, Aurelio, Daniel

, Aurora, CIA. LEISTER TRADING, S.L., Julián, Angelina, Daniel, GESTION Y CONSEJO, S.L., MEDIACION TRADE, S.L., Jesús, Fátima, Benito, Paulino, Baltasar, Margarita, Luis Enrique, Carla, Alonso, Marisol, Juan Francisco, Jose Miguel, Alvaro, Antonio, Eduardo, Roberto, Mariana, Antonia, Victor Manuel, Donato, Cesar, Milagros, Guillermo, María Antonieta, ENROS, S.L. y Víctor, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de los pedimentos instados en su contra en el suplico de la demanda, y ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 1999, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUMONT, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 3-11-1998 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Barcelona, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada."

Por el Procurador de los Tribunales, D. Enrique Sorribes Torra, en nombre y representación de "CONSTRUMONT, S.A.", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, amparados en el nº 3º del art. 1692 LEC .el segundo y el cuarto, y los demás, en el nº 4 de dicho artículo: Primero.- Por infracción del art. 1593 C.c . Segundo.- Por infracción del art. 359 C.c . Tercero. Por infracción del art. 88 de la Ley 37/1992 . Cuarto.- Por infracción del art. 359 LEC . Quinto.- Por infracción del art. 1281 C.c . Sexto.-Por infracción del art. 1156 C.c. Séptimo.- Por infracción del art. 1214 C.c.

Admitido el recurso y evacuados los traslados conferidos para impugnación, las representaciones de las partes recurridas presentaron escritos con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) a) El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE BARCELONA NUM. OCHO (8), tramita autos de Juicio declarativo de Mayor Cuantía nº 999/1995, incoados en virtud de demanda promovida por la Compañía Mercantil actora, "CONSTRUMONT, S.A.", contra la entidad, "SANT- CUGAT, SECTOR IV, S. C.P." y 39 asociados de la misma, co-demandados con élla, sobre reclamación del precio en contrato de ejecución de obra (edificación de viviendas), y en los que, por dicho Juzgado se dictó SENTENCIA, con fecha 3 de noviembre de 1998, por la que se desestimó dicha demanda, absolviendo de élla a la parte demandada, y con imposición expresa de las Costas procesales a la demandante.

2. Dicha Sentencia fue confirmada por otra, dictada en APELACION, en virtud de Recurso de tal clase interpuesto contra élla por la demandante, dictada con fecha 8 de noviembre de 1999, por la "Sección 17ª" de la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, la que desestimó aquél, e impuso las Costas derivadas del mismo a la parte recurrente.

2. 1º. La SENTENCIA de la Audiencia, tras rechazar las excepciones procesales previas, articuladas por las demandadas, de "falta de legitimación pasiva" de la demandada, la Sociedad Civil Privada (S.C.P.), "SANTCUGAT, SECTOR IV", igual respecto de los socios que habían transmitido las viviendas, a éllos adjudicadas, a terceros y la de "falta de litis-consorcio pasivo necesario", por no demandarse a los nuevos adquirentes; y entrando en el fondo del asunto "y tras analizar los puntos sometidos al Recurso (lo hace, de oficio, a pesar de estar la apelante conforme con su rechazo en primera instancia, de las excepciones dichas: calificación del contrato de obra, como de "a precio alzado" o si han existido obras "extras", que exceden del mismo; "posibilidad de novación" del contrato por el de 8 de junio de 1994, sobre el que se plantea la misma calificación que respecto del anterior; aplicación de la cláusula de "penalización" al contratista, por no entrega de la obra en el plazo fijado; la cuestión relativa a lo qué deba entenderse como "entrega de la obra"; y sobre la reclamación subsidiaria sobre pago del "I.V.A." por los demandados); concreta el "resto" del precio que falta por pagar, en

36.433.259 ptas., y lo debido por el contratista, en orden a la aplicación de la "cláusula penal", en 10.100.000 ptas. (ya contenida en la "reducción" producida) hasta la fecha de la recepción provisional de la obra, según el 2º contrato, nuevamente pactada, debiendo seguir imputándose aún la misma en fechas posteriores, hasta la recepción definitiva, que entiende no producida, y compensando ambas deudas, entiende que no se debe nada por los demandados.

2. El contrato inicial entre las partes contendientes, de fecha 29 de septiembre de 1992, partiendo de que la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SANT-CUGAT-SECTOR IV, S. C.P.", era propietaria, por su adquisición anterior, de 5.992'68 mts.2 de superficie, del solar urbanizable que describía correspondiente al Plan Parcial Sector IV, del término municipal de Sant-Cugat del Vallés (Barcelona), conocido como "El Pinar", y que sobre el mismo pretendía construir la urbanización de los edificios y zona ajardinada correspondiente a 64 viviendas y plazas de garaje, concertó dicha construcción con la actora "CONSTRUMONT, S.A.", siendo las cláusulas principales de dicho contrato, a los efectos que interesan al presente recurso, las siguientes:

1.- "Cláusula I", sobre 'objeto' de la contratación: (se remite al presupuesto y demás documentos "anexos", que, en conjunto, forman el "proyecto"), y en su ap. 2º, se dice así:

- obra que ha sido unido a este contrato (ap. 1º).- Los plazos parciales contenidos en el programa de las obras obligarán a la contrata de la misma forma que el final (ap. 2º).

- El incumplimiento del programa de trabajo en vigor en el momento de redactarse una certificación, dará lugar a un descuento en la misma de 100.000 ptas. por día hábil de retardo en concepto de "garantía compensatoria" que se considerará como importe de penalidad por retraso en la entrega de la obra (ap. 3º).

. No se considerará incumplimiento de programa ... (ap. 4º).

.Las cantidades retenidas por el concepto anterior, serán devueltas a la contrata cuando, al expedir una nueva certificación no se halle la obra con retraso con respecto al programa de los trabajos (ap. 5º).

. Con independencia de lo anterior la propiedad podrá unilateralmente resolver el contrato con reclamación por su parte, y abono por la contrata de los daños y perjuicios que para la propiedad se deriven si el retraso llega a exceder de 30 días naturales según el programa de obras (ap. 6º).

. Se pacta expresamente la liquidez y exigibilidad, por el sólo transcurso del plazo, de todas las penalizaciones, pudiendo la propiedad cobrarlas de cualquier cantidad que se le adeude a la contrata (ap. 7º).

. Si la propiedad decide conceder uno o varios plazos de prórroga sobre los 30 días mencionados, la penalización diaria continuará siendo la citada (ap. 8º).

4.- "Cláusula IV": Precio de las obras":

art. 1593 C.c .), es fijo y no revisable, por lo que no podrá ser objeto de variación, salvo modificaciones de la obra, a no ser que el coste de tales modificaciones se complementen entre sí (ap. 2º).

. La contrata renuncia, por consiguiente, a solicitar cualquier incremento del precio antes indicado, aún cuando, durante la ejecución de las obras, se produzcan aumentos en los salarios, o en el costo de los materiales, haciendo constar las partes, a los efectos oportunos, que la posibilidad de tales aumentos ha sido tenida en cuenta para la fijación del precio alzado (ap. 3º).

5.- "Cláusula V":

"Forma de pago y Retención de Garantía":

la coordinación para el mejor desarrollo de las obras objeto de este contrato, sin que ello suponga una

modificación que de lugar a un aumento de precio.

7.- "Cláusula XII": Recepción de las obras":

cláusula III (ap. 4º ).

. Dentro de los 15 días siguientes a la finalización del "plazo de garantía" establecido, se procederá, previo un nuevo reconocimiento, a la "recepción definitiva" de las obras, con la misma formalidad y procedimiento que los señalados para la "recepción provisional" (ap. 5º).

. Recibida la obra definitivamente, la contrata responderá de la misma en los términos que señala la ley (ap. 6º ).

. Si los defectos que se observen al efectuarse cualquiera de los reconocimientos previstos, o después de tener lugar la "recepción provisional", no son remediados por la contrata, (podrá) encargar (la propiedad) la realización de los trabajos necesarios a otro contratista, o (podrá elegir) por efectuarlos por régimen "de administración", (y) en ambos casos, los costes correspondientes serán atendidos con cargo al "fondo de retención" constituido según lo previsto en el párr. 3º de la cláusula V, sin perjuicio de cuantas acciones de resarcimiento correspondan a la propiedad (cláusula 7ª).

8.- "Cláusula XIII": "Fondo de garantía y su devolución":

10.- Cláusula XVI": Permisos y licencias, (y) de los gastos e impuestos":

. art. 1692 LEC . (quebrantamiento de las formalidades que rigen la Sentencia o los actos y garantías procesales, causando indefensión en este caso), y los demás, por el nº 4º del mismo precepto procesal indicado (infracción de las normas jurídicas, o de la jurisprudencia, que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), articulándolos de la siguiente forma:

El 1º, por infracción del art. 1593 C.c . ya que la Sentencia recurrida, se dice, decide que no procede la reclamación de los trabajos extras realizados en la finca, y relatados en la certificación de 28 de febrero de 1995 (doc. nº 104 de los aportados con la demanda), diciendo que la mayor parte de los mismos ya estaban incluidos en el presupuesto que se aportó unido al contrato de 8 de junio de 1994, y por ser la obra a "precio alzado", que no admitía certificaciones complementarias, habiendo dicho la jurisprudencia que el art. 1593 citado no impedía reclamar un mayor precio que el concertado "a tanto alzado", siempre que se refiera a modificaciones de la obra aceptadas expresa o tácitamente por la propiedad, y en la certificación antes referida, de 1995, se incluían varias partidas no admitidas en el indicado presupuesto, y que respondían a suministro de elementos no presupuestados, o a una mayor calidad o medición de los mismos, o a trabajos acordados por la propiedad, presupuestados y admitidos de contrario en el doc. nº 16 de la contestación, los que ascendían a la suma de

34. 035.105 ptas. (31.808.509 más 2.225.596 de IVA), habiendo partidas del contrato de 1994, incluidas en su presupuesto anexo, que se certificaban como "extras", por lo que aumentaban el presupuesto inicial de 1992, y debían pagarse aparte, contemplando como partidas "extras" en el Cap. XVII, 6.288.960 ptas. (64 unidades, a 98.265 ptas. cada una), por "suministro y colocación de termo "Fleek", no presupuestada y que estaba en la obra; en el Cap. XXVII, en relación a 199 apliques en vestíbulos y escalera, de 284 ptas. cada uno, por un total de 561.379 ptas., autorizándose la colocación de apliques halógenos de mayor precio y calidad, de 5.480 ptas. cada uno, el costo en el contrato de 1994 pasó de 14.370.176 ptas., a 17.251.651 ptas., con una diferencia a reclamar de 2.881.475 ptas.; Cap. XXXI, por importe de 17.076.688 ptas., modificaciones no contempladas en el presupuesto de 1994, y autorizadas, en el "piso muestra", de las "acometidas de luz y agua" y "modificación del sistema de calefacción"; y Cap. XXXII, las "modificaciones en el interior de los pisos", que responden a peticiones individuales de sus dueños, por 5.032.245 ptas.

El 2º, por infracción del art. 359 LEC ., por "incongruencia omisiva", ya que la Sentencia del Juzgado no se pronunció sobre el incremento del precio total con el IVA correspondiente, y la de la Audiencia tampoco lo atendió por entender que no se había pedido en la demanda, procediendo dicho pago, de contrario, por un mínimo de 33.202.080 ptas., habiéndose admitido por la otra parte haberlo pagado en varias certificaciones de la obra.

El 3º, por infracción del art. 88 de la Ley 37/1992, reguladora del IVA, que establecía el derecho de repercutirlo a las personas en favor de las que se realizaba el servicio.

El 4º, por infracción del art. 359 LEC ., al incurrir la Sentencia, incongruentemente, en contradicción, según decía, pues en el doc. 25 de una de las contestaciones a la demanda, se incluía un conjunto de facturas de obras a cargo de la propiedad, según el F.J. 3º de la Sentencia, pero luego la misma las deduce del total a pagar por los demandados, siendo algunas anteriores a la certificación final de obra, no incluidas en élla, por 1.386.399 ptas., y 1.235.235 por reparación de pequeñas deficiencias a cargo del constructor, y por ello deduce una suma mayor y aplica una penalización por demora, en cuanto a dichas reparaciones, 30 veces mayor, o sea, 36.433.259 ptas.

El 5º, por infracción del art. 1281 C.c ., por interpretación errónea de las cláusulas III y XII, al entender la Sentencia que hasta que no quedaran subsanadas las pequeñas deficiencias observadas en el acta de "recepción provisional", aplicaba una penalización diaria de 100.000 ptas., pero la misma, según la cláusula III del contrato de 1992, sólo podía aplicarse si las obras comprendidas en la certificación de obra no estuvieren acabadas, pero no a las posibles deficiencias que se contemplaban en la cláusula XII, distinguiéndose que las mismas no estuvieren acabadas y por lo tanto no procediera la "recepción provisional", en cuyo caso debería concederse un nuevo plazo para su terminación, durante el que procedería la penalización, y en el caso de que esta recepción se hubiera llevado a cabo, pero pendiera el arreglo de deficiencias, y que en el supuesto de no ser reparadas, procedería su arreglo por la propiedad con cargo al "fondo de garantía", por lo cual, al apreciarse una penalización por 36.433.259 ptas., mientras el arreglo de las pequeñas deficiencias costaba

1.253.235 ptas., quedaban en su poder 29.272.856 ptas. del "fondo" referido.

El 6º, denunciaba la infracción del art. 1156 C.c ., pues la Sentencia creaba una nueva causa de extinción del contrato, no contemplada legalmente, al dejar constatado que el contratista no había subsanado las pequeñas deficiencias acreditadas en el acta de la "recepción provisional", por valor de 1.253.235 ptas., y que ello producía la extinción de la deuda, señalada en 36.435.259 ptas., lo que producía un enriquecimiento injusto, por la desproporción de tales prestaciones y haber decidido la compensación de las posibles deudas, que no se había formulado y no existir liquidación de esa supuesta deuda, ni darse el indispensable requerimiento para que empezara a correr la indemnización por retraso.

Y el 7º, por infracción del art. 1214 C.c ., sobre la carga de la prueba, ya que, aplicando la Sentencia una penalización al contratista de 36.435.259 ptas., por falta de acreditación de la "recepción definitiva", y por no haber justificado la subsanación de los defectos, reparando a su costa los indicados defectos por valor de 1.253.235 ptas., faltaba la prueba de las circunstancias esenciales para la procedencia de la penalización (momento en que se produjo la subsanación, y la entrega de los boletines de electricidad), por lo que ello debería perjudicar a la otra parte que pedía la aplicación de tal penalización, estando en inmejorables condiciones para hacerlo por estar en posesión de la finca. Asimismo, la Sentencia argüía que la penalización estaba fundada en no estar culminada la formación del jardín comunitario, cuando estaba reconocido que el costo de dicho jardín era de 7.632.000 ptas., que había asumido la propiedad, siendo deducido por ello, en el F.J. 4º,2º párr. de la Sentencia, del total de la deuda.

Los motivos del recurso, desordenadamente numerados, precisan de una explicación previa de los temas discutidos en el proceso, a los que afectan, y ello en cuanto al fondo del asunto planteado, pues en primer lugar deberán examinarse los dos (2º y 4º) que se refieren a infracciones de formalidades exigibles, bien afectantes a la Sentencia o bien a los actos procesales. Acudiendo a estos dos, amparados en una propuesta infracción del art. 359 LEC ., el primero de éllos articula una falta, por "incongruencia omisiva", al pretenderse que la Sentencia recurrida no ha desarrollado la denegación de la pretensión de reclamación del IVA aplicable a la obra, motivo ampliado (aunque por otro cauce procesal -el 4º del art. 1692 LEC., en lugar del 3º del mismo, como el motivo 2º -) en cuanto ambos referidos al mismo punto de reclamación indicado, aunque en este segundo caso se plantea una posible infracción de un precepto administrativo-fiscal (el de la repercusión del referido impuesto); el motivo 4º, que implica también la infracción del mismo art. 359 LEC ., se refiere a una denunciada contradicción en los términos de la Sentencia del Juzgado, pues, según dice el recurrente, unas determinadas partes se consideran a cargo de la propiedad, pero luego se cargan a la contrata, al incluirlas en la reducción o rebaja del precio no abonado por lo realizado, de acuerdo con el contrato, y refiriéndose concretamente al doc. 25 aportado por una de las contestaciones a la demanda de uno de los demandados, en cuanto no todos éllos han comparecido bajo una misma representación y defensa.

Una vez hayan sido despejados esos presuntos defectos formales de la Sentencia (incongruencia) o que supongan merma de las garantías procesales, por indefensión de la parte proponente del motivo, procederá la entrada a conocer de los motivos del fondo jurídico-material discutido en la litis, y que se concretará, por lo tanto, en los motivos 1º (aplicación del art. 1593 C.c ., para comprender en la reclamación obras extraordinarias o modificaciones aceptadas, a pesar de tratarse de un contrato de obra "a tanto alzado"); 5º (infracción del art. 1281 C.c ., sobre interpretación de los contratos, en relación a las recepciones "provisional" y "definitiva" de la obra, y la aplicación de la cláusula de penalización establecida, por entender que la contemplada en la cláusula 3ª del contrato -en relación a los defectos relacionados con la expedición de certificaciones de obray en la 12 -relativa a la entrega de la obra, a partir de la "recepción provisional" de la misma, eran distintas, y se habían aplicado indistintamente, correspondiendo hacerlo con cargo al fondo o "retención de garantía" establecido); el 6º (denuncia de infracción del art. 1156 C.c ., por haber aplicado el Juzgado una causa de extinción del contrato, no contemplada en el precepto, pues aplica de "oficio" una "compensación" de deudas no alegada, al no existir liquidación de éllas ni requerimiento de resolución); y el 7º (por añadirse un supuesto incumplimiento del principio de la "carga de la prueba" del art. 1124 C.c .), sobre la entrega definitiva de la obra, y la incidencia en élla de pequeñas deficiencias, estimando no realizada dicha entrega, cuando la prueba de ello, por tener los datos al respecto en su poder, correspondía, en atención a tal facilidad, a la parte demandada, que alegaba esas deficiencias.

Atendiendo, pues, en primer lugar, el estudio de los motivos 2º, 3º y 4º (el 3º, como derivación, o, en auxilio del 2º), del Recurso, por su carácter formal, hay que deslindar entre el 2º y el 4º, respecto de la aplicación que en éllos se pide (basada en faltas de formalidades esenciales, que, o bien afectarían a la Sentencia -motivo 2º-, o a los actos y garantías procesales, en este supuesto con causación de indefensión a la parte -motivo 4º-) del art. 359 LEC ., pues en aquél se hace referencia a una "incongruencia" de la Sentencia, de carácter "omisivo" (no decisión sobre el cargo del IVA para la propiedad en la liquidación final), y en éste, a la "contradicción" en los términos de la misma Sentencia, en cuanto, se dice, se atribuyen unas partidas como trabajos "extras" que se cargarían a los propietarios, lo que aumentaría el capital a pagar por éllos en favor de la contratista, y se produce, se sigue diciendo, una reducción del capital debido a ésta. Ambos motivos deben ser desestimados, con el "consecuente" 3º, por las siguientes razones:

1. El motivo 2º, porque no existe "omisión" alguna en la Sentencia de la Audiencia, objeto del presente Recurso, respecto de las peticiones que se piden en demanda, ni en su "causa petendi", pues en élla no se solicita nada respecto al pago del IVA (otra cosa es que, en el "cuerpo" de tal escrito, al concretar las cantidades provenientes del contrato, por los trabajos realizados y no abonados, según el mismo, se haga referencia al IVA en dos de tales sumas), y es en el Recurso de Apelación en el que, como "cuestión nueva" se plantea la reclamación de tal concepto (como se dice en el F.J. 1º de la referida Sentencia, al exponer la misma las pretensiones, en el Recurso, de las partes, en concreto, respecto de las de la propia apelante).

2. La legislación respecto al pago del Impuesto sobre el Valor Añadido (motivo 3º), traída a colación en el motivo 3º, expuesta como "refuerzo" del 2º, carece de relevancia casacional ante esta Jurisdicción Civil, por referirse a una relación jurídico-fiscal entre la Administración y el contribuyente, y exigiría, para su traída al proceso, que el contratista lo hubiera pagado, y pudiera exigir su repercusión a la comitente. Nada de esto aparece probado, y es más, la "cláusula XVI" del contrato principal, de 1992, antes transcrita, impone el pago de todos los "gastos e impuestos que puedan dimanar de este contrato y de la ejecución de los trabajos, (que) serán también a cargo de la contrata" (ap. 3º).

3. Respecto al motivo 4º, no es procedente traer al criterio casacional de la "incongruencia" del art. 359 LEC ., con su tratamiento específico propio del mismo, el supuesto que en él se denuncia, sobre una pretendida contradicción entre conceptos y sus aplicaciones en la Sentencia. Pero, en cualquier caso, y sin deber salirnos del concepto bajo el que se suscita el motivo y descender a la comparación de las distintas cuentas de liquidación manejadas, la parte debió plantear tal tema como error de derecho en la valoración de la prueba, y citar el precepto o preceptos que sean aplicables a tal valoración y que se entiendan no aplicados por el Juzgador, lo que no se hace. Además, el motivo achaca la falta a la Sentencia del Juzgado, y dice, respecto de la de la Audiencia, que ésta no dedica razones suficientes (en síntesis) para destruir tal confusión. En principio, "incongruencia" propiamente dicha, no existe, pues la Audiencia sí recoge la cantidad de 2.621.634 ptas., a que se contrae el motivo, dándole respuesta en el F.J. 4º, y su apartado 6º, letra c), diciendo que se trata de una cantidad que corresponde a trabajos realizados por los demandados y que debía realizar la contrata, y de ahí procede el descuento de tal cifra respecto del capital adeudado. Estos trabajos están contemplados en la "cláusula XII" del contrato principal, en su ap. 7º, al tratar de las reparaciones que exija la obra después de su "recepción provisional", y que pueden realizarse, con cargo a la contrata, por los mismos propietarios (por "administración") o por encargo a otra constructora. De todas formas, de estas obras, tenidas como "extras", en su caso, se tratará después, al examinar otro motivo.

Volviendo al resto de los motivos, ya de fondo, merece un trato precedente el 1º, que se refiere a la realización de obras "extras" a cargo de los dueños de la obra, que el motivo dice que se han realizado, y por ello las va describiendo, pero que aquí deben desecharse con tal calificación. Son muchas las cláusulas del contrato que impiden su realización, por tratarse de un contrato riguroso "a tanto alzado" (cláusulas I y VIII), cuya realización no repercutiría en el importe de la obra, mediante la "compensación" obligatoria entre partidas (ap. I de la cláusula VIII), y exigiéndose (ap. 2º de la misma cláusula), que, de realizarse, ello debe hacerse "constar por escrito firmado por la propiedad, la descripción de la misma y su valor", circunstancia que aquí no se ha dado. Además, en el contrato de 1994, que amplía el periodo de terminación de la obra impuesto en el de 1992, y que afecta al inicio del cómputo de las "penalizaciones" en éste previstas, impone, como contrapartida (negociada, que no impuesta), que la entrega de la obra será "claus en má", o sea, "llave en mano", correspondiendo a la propiedad la realización de todas las obras de terminación de las edificaciones, aún no presupuestadas, para que proceda la "recepción definitiva", con todos sus pormenores, hasta los más mínimos para que ésta pueda entenderse como tal, con todos sus servicios y acabados.

En los tres últimos motivos (5º, 6º y 7º) se plantea, en conjunto, y como punto definitivo del recurso, el tema de las "penalizaciones" por retrasos en la ejecución de la obra, que la Sentencia ha aplicado para dar por zanjada cualquier reclamación de pago del precio, en cuanto subsumible en aquéllas o como compensación autorizada y derivada de la indemnización de daños y perjuicios que trajo consigo el abandono de la obra por el contratista (se hace referencia a una petición de quiebra del mismo) y por su desaparición, no consiguiéndose de él las reparaciones finales ni la calificación de la "recepción definitiva", ya que con las "penas" habría que conseguir, no el valor de las reparaciones que realizó por sí la propiedad, sino las indemnizaciones y sanciones derivadas del propio incumplimiento contractual resolutorio, y respecto a ello, deben de reseñarse las siguientes cláusulas del contrato, aplicables a este supuesto:

1. Cláusula III; sobre "iniciación y terminación de las obra", según el ritmo de trabajo impuesto a élla, y descrito en el "planing" correspondiente; ap. 3º: "El incumplimiento del programa de trabajo en vigor en el momento de redactarse una certificación, dará lugar a un descuento de la misma de 100.000 ptas. por día hábil de retraso, en concepto de "garantía compensatoria", que se considerará como importe de la "penalidad por retardo" en la entrega de la obra".

2. La anterior "penalización" coincide con la establecida respecto a la "recepción de la obra" en la cláusula XII; ap. 4º: "El plazo que pueda ser concedido a la contrata para remediar los defectos (advertidos en la "recepción provisional", a partir de las inspecciones establecidas de la obra), no le librará de su obligación de hacer efectiva, en su caso, la "penalidad" establecida en la cláusula III". Por lo tanto, la misma citada sanción punitiva se aplicará en uno u otro momento de la realización de la obra, indicados en éste y en el apartado anterior.

3. En el Convenio de 8 de junio de 1994, que supone una "novación" parcial del contrato principal de 1992 (en cuanto en él se produce una nueva concreción del precio definitivo de la obra, la imposición de un nuevo plazo de terminación de la misma, posterior al primeramente establecido, y la no aplicación de la "penalización" del contrato, durante este nuevo periodo, en ese aspecto "de gracia", pero a través de la exigencia de un mayor rigor, por el sistema de "claus en má" para la entrega de la obra como concluida, y la aplicación de la "penalidad" dicha a partir de la nueva fecha fijada para la terminación), se dice en su ap. 5º: "En caso de que no concluyera la obra en fecha 30 de septiembre de 1994 (nuevo plazo de terminación, en sustitución del establecido en 1992, de 1 de mayo de 1994), comenzará a contar el plazo de "penalizaciones", reflejado en contrato firmado de fecha 22 de septiembre de 1992".

4. Como "garantía" del cobro de esas penalizaciones, se establece un propio "fondo de garantía" en favor del comitente, que se regula así: 1.- "Cláusula V", ap. 4º : "El importe de cada abono mensual (certificaciones de obra mensuales), con deducción de un 5% para la constitución de un "fondo de garantía", será entregado por la propiedad una vez aprobada, dentro de los 10 días siguientes a la recepción de la certificación, mediante un efecto aceptado con vencimiento a 90 días a partir de la fecha de la certificación".

   2.- "Cláusula XIII": "Fondo de garantía": Ap. 1º: "El referido "fondo de garantía" responderá del exacto cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la contrata, y, en especial, de las "penalidades" impuestas al mismo por razón de la ejecución de la obra.., así como de la conservación de las obras durante el periodo de garantía, a partir de la fecha de la "recepción provisional". De ahí deriva la doble (o triple) fijación de esa "retención" en favor del dueño de la obra, no sólo para el pago de las penalizaciones, sino también para el "exacto cumplimiento del contrato" (reconocimiento de daños y perjuicios por incumplimiento, y siendo su tercer objetivo el de pagar las obras a practicar desde la "recepción provisional").

5. Y en cuanto al resarcimiento inmediato y directo a la propiedad a través de esa "reserva" en garantía, se dice en la "cláusula III", ap. 7º : "Se pacta expresamente la liquidez y exigibilidad, por el solo transcurso del plazo, de todas las "penalizaciones", pudiendo la propiedad cobrarlas de cualquier cantidad que se le adeude a la contrata". De ahí, la validez de la "compensación" realizada por el Tribunal "a quo", aunque no se haya formulado reconvención sobre ello.

   Y 6º. Sobre la terminación de la obra y su "recepción definitiva", que aquí nunca se ha dado, por el abandono e incumplimiento contractual (resarcible), de la obra, por el contratista, trata la cláusula XIII, en sus 7 apartados, que en el F.J. 1º se han transcrito, resaltando los aspectos principales concertados a tal fin, lo que supone que, aunque se hayan ocupado las viviendas y demás construcciones, no se puede dar la obra por recibida.

   En cualquier caso, no existe "enriquecimiento injusto" para la propiedad, por esa doble función de la "penalización" establecida, al fin de cobrarla con el "fondo de garantía". o que, a través de éste, sirva para indemnizar los daños y perjuicios por la resolución derivada del incumplimiento, ejecutable directamente.

Con todo lo dicho anteriormente, se dá suficiente respuesta, para rechazarlos expresamente, a los motivos 5º (interpretación de la aplicación de las "cláusulas III y XII", sobre la "penalización", en su doble concepto dicho), 6º (desproporción entre el valor de las obras de reparación a realizar y la compensación indemnizatoria a través de la "penalización") y 7º (que insiste en la escasa cualificación de los defectos a reparar, cuando no se dá por "recibida definitivamente" la obra y se aplica la cláusula "penal", por no basarse en ello su aplicación, sino en el incumplimiento y abandono de la obra, con las consecuencias que ya se han explicado).

La desestimación de todos los motivos planteados, lleva consigo la del propio Recurso, debiendo imponerse las COSTAS procesales derivadas del mismo, a la parte recurrente, que perderá el DEPOSITO constituido (art. 1715-3 LE C.).

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español