STS 358/1998, 21 de Abril de 1998

Sin perjuicio de otras ampliaciones fácticas que más adelante serán hechas, los presupuestos de esa misma naturaleza que, de momento y en aras de la comprensión de la cuestión litigiosa planteada, han de ser aquí consignados, son los siguientes: 1º Dª Virginiay sus hijas Dª Sofía, Dª Estíbalizy Dª Susanaeran copropietarias (por título de herencia de su fallecido esposo y padre, respectivamente, D. Juan Pedro), de una finca rústica (plenamente identificada), denominada "Yhuecos Bajo" radicante en la diputación de Tebar, término municipal de Aguilas (Murcia), sita en el Paraje de "Barranco de Yhuecos" (inscrita en el Registro de la Propiedad de Lorca, al tomo NUM000, libro NUM001, folio 108, finca registral número NUM002).- 2º Mediante escritura pública de fecha 10 de Mayo de 1985 (autorizada por el Notario de Ocaña, D. Valentín Fernández Gómez, bajo el número 347 de su protocolo), las referidas copropietarias segregaron de la antes expresada finca una porción de terreno que, en la mencionada escritura, se describe simple y escuetamente así: "Porción de tierra sita dentro de la finca denominada Yhuecos Bajo, que ocupa una superficie de mil metros cuadrados, dentro de la cual se halla un pozo para la explotación de aguas subterráneas. Linda por todos sus vientos con el resto de la finca matriz". En esa misma escritura pública, las referidas copropietarias cedieron a la Sociedad Agraria de Transformación número 4813 "Explotaciones Agrícolas Durán" (representada por D. Miguel Durán Granados) el usufructo de la antes referida porción segregada de terreno, pactándose en la estipulación tercera de la repetida escritura (en la que también intervino como otorgante de la misma la citada Sociedad Agraria) lo siguiente: "Tercera. Como contraprestación, la parte cedente percibirá el diez por ciento del agua aforada en el pozo existente en la finca segregada garantizándose un mínimo de tres litros por segundo, es decir, si el caudal aforado estuviese comprendido entre cero y tres litros, el caudal sería para la parte cedente; el resto de la Sociedad cesionaria; si fuese superior a treinta litros, el diez por ciento del caudal sería para Doña Virginiae hijas y el resto de la sociedad cesionaria". En la estipulación duodécima de la misma escritura, las partes otorgantes pactaron una cláusula de sumisión "a la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de Granada, expresamente, renunciando a su fuero propio, para cuantas cuestiones se deriven de la presente escritura y sus incidencias".- 3º Salvo una porción de la referida finca matriz (que aquí no interesa y que pasó a ser propiedad de Dª Virginia), el resto de la expresada finca matriz pasó a pertenecer en pleno dominio, una parte de ella, a Dª Sofíay su esposo D. Cosme, con carácter ganancial, y, otra parte de ella, a Dª Sofía, como bien privativo suyo (adquirido por título de herencia), así como pasó a pertenecer también a los referidos esposos, con carácter ganancial, la nuda propiedad de la porción de terreno que, por escritura pública de fecha 10 de Mayo de 1985, había sido segregada de la finca matriz y cuyo usufructo había sido cedido a la Sociedad Agraria de Transformación anteriormente referida, según se ha dicho en el anterior apartado 2º.

Con base en dichos presupuestos, en el año 1991, ante uno de los Juzgados de Granada (concretamente el número Nueve, por turno de reparto), D. Cosme(esposo de Dª Sofía), actuando por sí y en nombre de su sociedad legal de gananciales, promovió contra la entidad mercantil "Explotaciones Agrícolas Durán" Sociedad Agraria de Transformación nº 4813, con domicilio social en Mazarrón (Murcia) el juicio de menor cuantía del que este recurso dimana, en el que, ejercitando acumuladas diversas acciones, postuló se dicte sentencia en la que (según se dice textualmente en el "petitum" de la demanda): "A) Se declare: a) Que la entidad demandada, explotaciones Agrícolas Durán, Sociedad Agraria de Transformación nº 4.813 es usufructuaria de una parcela de 1.000 m2 de extensión, segregada de la finca matriz denominada Yhuecos Bajo, en el término de Aguilas (Murcia).- b) Que en la parcela segregada de la que la misma es usufructuaria existe un sólo pozo.- c) Que la demandada ni tiene ni ha tenido nunca derecho a la utilización de ningún otro pozo.- d) Que la demandada desde marzo de 1.986 no ha satisfecho el canon o renta mensual de 80.000 pesetas, pactadas, por la utilización de los 3 litros/segundo que la propiedad tiene reservados del caudal de pozo (Calor) cedido en usufructo.- B) Se delimite el perímetro geométrico de la superficie cedida en usufructo de forma tal que en el mismo se sitúe solamente el pozo denominado 'Calor' objeto único de su usufructo, señalándose los límites correspondientes de forma que quede perfectamente identificada en el terreno.- C) Se condene a la entidad demandada: a) A estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.- b) A dejar el pozo denominado 'Frio', indebidamente ocupado, a la libre disposición de mi mandante.- c) A que una vez delimitada la superficie objeto de su usufructo lleve a cabo las obras necesarias para su perfecta identificación sobre el terreno.- d) A hacer efectivo el importe de las rentas no satisfechas por la utilización de los tres litros por segundo, reserva de la propiedad en el pozo denominado 'Calor', y a las que se devenguen mientras continúe haciendo uso de los mismos y cuya cantidad se concretará en el trámite de ejecución de sentencia.- e) A que indemnice a mi mandante de los perjuicios que ha sufrido por la imposibilidad de utilizar el pozo denominado 'Frio', ocupado por la demandada, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia conforme a las bases que se han señalado en el hecho noveno".

Por su parte, la entidad demandada formuló el "petitum" de su escrito de contestación a la demanda en los siguientes, y muy atípicos, términos: "....en su día, previo (sic) los trámites oportunos, dice sic) sentencia por la que acogiendo y dando lugar a las excepciones de incompetencia de jurisdicción por razón del territorio, falta de legitimación activa y litis-consorcio pasivo necesario se declare incompetente para conocer de la demanda, y subsidiariamente no haber lugar a la misma , y para el improbable caso de no dar lugar a ninguna de dichas excepciones, declare: A.- Que la entidad demandada Explotaciones Agrícolas Durán Sociedad Agraria de Transformación es usufructuaria de una porción de tierra de mil metros cuadrados de extensión superficial, segregada de la finca matriz denominada Yhuecos Bajo, en el término de Aguilas Murcia, y que ha quedado descrita en el hecho segundo del presente escrito de demanda.- B.- Que en la citada porción de tierra existe un pozo en explotación así como otro abandonado por deterioro del mismo.- C.- Quien o quienes tienen derecho al diez por ciento del caudal del pozo en explotación, (que en principio, y aunque a esta parte demandada le es indiferente, aunque si es necesario que se fije de manera expresa, dicho derecho corresponde a doña Virginiade acuerdo con apartado SEXTO del otorgamiento de la escritura de segregación y compraventa de 6 de Octubre de 1988 otorgada ante el Notario de Ocaña don Valentín Fernández Gómez y que ha sido aportada por el actor con su escrito de demanda) y al ser dicho caudal inferior a treinta litros por segundo, solamente tienen, o tienen derecho a tres litros por segundo, así como viene, o vienen, obligados a pagar proporcionalmente los gastos de extracción del agua.- D.- Se proceda al deslinde de la porción de tierra cuyo usufructo pertenece a Explotaciones Agrícolas Durán Sociedad Agraria de Transformación, así como al amojonamiento de la misma.- E) Que el deslinde de la citada porción de tierra en usufructo de la Sociedad demandada se lleve a efecto fijándose por la misma su superficie sobre el terreno, levantándose el oportuno plano de ello y efectuándose el pertinente amojonamiento.- F.- Que se declare no haber lugar a los pedimentos señalados con las letras b), c), d), del pedimento A) del suplico de la demanda.- G.- Que se declare no haber lugar al pedimento B) del suplico de la demanda en la forma en el mismo solicitada.- H.- Que se absuelva a la demandada Explotaciones Agrícolas Durán Sociedad Agraria de Transformación, de la totalidad de los pedimentos del apartado C) del suplico del escrito de demanda en el que se solicita la condena relacionada en los seis apartados bajo las letras a), b), c), d), e), f)".

En dicho proceso, en su grado de apelación, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada dictó sentencia por la que, revocando la de primera instancia solamente en cuanto a la fijación de la indemnización por el aprovechamiento de la reserva del pozo denominado "Calor", hizo los siguientes pronunciamientos: 1º Desestimó las excepciones, aducidas por la entidad demandada, de incompetencia de jurisdicción por razón del territorio, falta de legitimación activa y litis consorcio pasivo necesario (como había hecho la de primera instancia).- 2º Declaró la improcedencia de la acumulación de la ejercitada acción de deslinde y se abstuvo de entrar a conocer de la misma, por considerar que la referida acción solamente podía ser ejercitada ante el Juez del lugar en que estuviese sita la finca objeto del deslinde (Este pronunciamiento, que lo había hecho la sentencia de primera instancia, había quedado firme en dicha instancia, al no haber sido impugnado, por ninguna de las partes en el recurso de apelación).- 3º Estimando parcialmente la demanda, acuerda lo siguiente: a) Declara que la demandada Explotaciones Agrícolas Durán Sociedad Agraria de Transformación nº 4813 es usufructuaria de una parcela de 1.000 metros cuadrados de extensión, segregada de la finca matriz denominada Yhuecos Bajo, en cuya parcela segregada se halla situado un pozo, denominado 'Calor', el cual puede ser utilizado por la parte demandada conforme a lo especificado en el Fundamento jurídico quinto de la sentencia de primera instancia, y sin derecho a la utilización de otros pozos, concretamente el denominado 'Frio' (El pronunciamiento de este apartado lo hizo la sentencia de primera instancia y la de apelación lo confirma); b) Condena a la entidad demandada a indemnizar al actor en la forma que dispone en el fundamento 5º in fine de la sentencia de apelación (En el pronunciamiento de este apartado es en el que la referida sentencia de apelación modifica el correlativo pronunciamiento de la de primera instancia).- 4º Desestima la reconvención formulada por la entidad demandada.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, la demandada "Explotaciones Agrícolas Durán", Sociedad Agraria de Transformación número 4.813, ha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de seis motivos.

En el motivo primero, con residencia procesal en el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denunciando infracción del artículo 359 de la misma Ley rituaria, se acusa a la sentencia recurrida de incurrir en el vicio de incongruencia, al no haberse pronunciado, dice la recurrente, sobre la acción de deslinde ejercitada en el proceso por el demandante y también postulada por la entidad demandada, aquí recurrente, en el apartado D) del "petitum" de su escrito de contestación a la demanda.

El expresado motivo ha de ser desestimado, ya que habiendo la sentencia de primera instancia razonado que no podía pronunciarse sobre la ejercitada acción de deslinde, por ser improcedente la acumulación que de dicha acción se había hecho a las demás ejercitadas en el proceso, la parte actora no apeló la sentencia de primera instancia y la parte demandada, que fué la única apelante, no impugnó en el recurso de apelación el referido pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, ante lo cual la sentencia de apelación, que es la única aquí recurrida, se limitó a constatar dicha circunstancia cuando, en su Fundamento jurídico tercero, dice lo siguiente: "De cualquier modo la parte actora y demandada aceptaron la sentencia dictada, por lo que tal cuestión pasó en autoridad de cosa juzgada (artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)", por todo lo cual resulta evidente que la expresada sentencia de apelación (que, repetimos, es la única aquí recurrida) no puede en modo alguno ser tildada de incongruente al no entrar a conocer acerca de un pronunciamiento (el atinente a la acción de deslinde) de la sentencia de primera instancia, el cual, al no haber sido impugnado por ninguna de las dos partes, ya había quedado firme.

Con la misma apoyatura procesal que el anterior (ordinal tercero) aparece formulado el motivo segundo, en el que se denuncia infracción del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la recurrente la hace consistir en que el Juzgado de primera instancia acordó dar traslado al demandante del escrito de contestación a la demanda para que contestara a la reconvención, cuando en dicho escrito de contestación a la demanda, dice la recurrente, no se había formulado reconvención alguna, con lo que, al haberse dado dicho traslado al demandante, dice la recurrente, se le causó indefensión.

Ante todo ha de concretarse que, al albergar el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dos medios o cauces distintos de impugnación casacional, uno de los cuales es el de su inciso primero ("quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia"), y el otro, el de su inciso segundo ("quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las (normas) que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte"), entendemos que el presente motivo ha sido articulado al cobijo de dicho inciso segundo.

Hecha la anterior y necesaria puntualización y concretado el correcto cauce procesal por el que se formula este motivo segundo, el mismo ha de ser también desestimado, ya que uno de los dos ineludibles requisitos que condicionan la viabilidad casacional del inciso segundo del ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento Civil es el de que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se reproduzca en la segunda, conforme preceptúa el artículo 1693 de la citada Ley adjetiva civil, cuyo inexcusable requisito no aparece cumplido en el presente supuesto litigioso, ya que habiendo el Juzgado de Primera Instancia acordado, en su providencia de fecha 20 de Octubre de 1992, dar traslado al actor del escrito de contestación a la demanda para que contestara a la reconvención formulada (folio 249 de los autos), dicha providencia fué consentida por la entidad demandada, cuando tendría que haber interpuesto contra ella el pertinente recurso de reposición (artículo 376 de la repetida Ley rituaria), que no lo interpuso, y no sólo eso, sino que luego, en la segunda instancia, no hizo la menor alusión a ese supuesto quebrantamiento de forma, que viene a denunciar aquí por primera vez, por lo que el presente motivo, como antes se dijo, ha de fenecer ineludiblemente.

El motivo tercero aparece textualmente formulado así: "También al amparo del número 3 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por infracción del artículo 633 y siguientes de la misma Ley". En el alegato integrador de su desarrollo, la entidad recurrente denuncia un quebrantamiento de forma, por haberle sido denegada en ambas instancias la prueba de reconocimiento judicial.

Entendiendo también formulado el presente motivo por el cauce procesal del inciso segundo del ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según ya se ha dicho en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución, el mismo ha de fenecer también, por las mismas razones allí expuestas, ya que, habiendo la Sala de apelación mediante auto de fecha 30 de Septiembre de 1993, denegado el recibimiento a prueba en segunda instancia para la práctica de la prueba de reconocimiento judicial, la parte demandada-apelante (proponente de dicha prueba) consintió el referido auto, al no haber interpuesto contra el mismo el correspondiente recurso de súplica, conforme establece el artículo 867.2 de la misma Ley adjetiva civil, con lo que quedó incumplido el inexcusable requisito que el artículo 1693 de la repetida Ley rituaria exige para la viabilidad casacional del expresado motivo.

Para poder resolver el motivo cuarto ha de hacerse constar (y éstas son las ampliaciones fácticas que ya dejamos anunciadas al principio del Fundamento jurídico primero de esta resolución) que la sentencia aquí recurrida declara lo siguiente: "La voluntad de las partes a la hora de ceder el usufructo ya citado fué la explotación de un pozo en la finca de los actores, con la reserva antes expresada, junto a la parcela que era necesaria para dicho menester y que se convino en 1.000 m2 no delimitados precisamente, así como los derechos y servidumbres necesarios para su desarrollo. La explotación era de un sólo pozo, y no de dos, por ello la disparidad de las partes se centra en esencia en tal cuestión. De las pruebas practicadas resultan confusas y contradictorias las confesiones judiciales y la prueba testifical. Ya se observa un cierto indicio de lo acaecido con los partes 9º y 10º de los trabajos de prospección. Sin embargo, es fundamental la prueba pericial llevada a cabo por el Ingeniero de Minas D. Alejandro, que viene a ratificar el croquis aportado con la contestación a la reconvención llevado a cabo por D. Iván. En él se indica que existen dos pozos en funcionamiento a unos 13 m. de distancia, uno más profundo denominado calor (unos 540 m.) y otro llamado frío, de unos 113 metros de profundidad. Ambos están entubados y son explotados por la Sociedad demandada. Estos se abastecen de distintos acuíferos y no se influyen mutuamente en sus rendimientos de extracción. Por último, a unos 2'3 m. de distancia del pozo nº 4 (calor) se encuentra la boca de un tercer pozo tapada. Dichas aseveraciones coinciden exactamente con la versión que mantiene el actor, pues el pozo cedido lo era el inferior, el más profundo, el denominado calor, por lo que la sociedad demandada ha venido utilizando indebidamente el más superficial, marcado como nº 5, sin que haya acreditado, al contrario, que concurría alguna de las causas reseñadas en la cláusula 9ª del contrato que le posibilitara efectuar nuevos sondeos" (Fundamento jurídico cuarto de la sentencia aquí recurrida).

El encabezamiento del motivo cuarto aparece textualmente formulado así: "Al amparo del número cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por 'error in judicando', al infringirse la Ley de Contrato (escritura pública de 10 de Mayo de 1982, de cesión de parcela de 1.000 metros cuadrados en usufructo), en relación con el artículo 1.243 del Código Civil y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que determinan el valor de la prueba de peritos, Así como los artículos 1253 y 1255 del Código Civil, que establecen la libertad de contratación". En el alegato integrador de su desarrollo (en el que también hace referencia, como supuestamente infringido, al artículo 1214 del Código Civil), parece que la entidad recurrente pretende impugnar la valoración que la sentencia recurrida ha hecho de la prueba pericial, al afirmar que la entidad demandada solo tiene derecho a utilizar un pozo, pareciendo deducirse de la muy confusa, y prácticamente ininteligible, redacción del referido alegato que la recurrente pretende llegar a la conclusión de que tiene derecho a la explotación no de un solo pozo, sino de dos, los llamados "calor" (número 4) y "frío" (número 5).

Ante todo, ha de aclararse, por un lado, que la escritura pública de segregación de la litigiosa parcela de terreno de 1.000 metros cuadrados de extensión superficial y de cesión del usufructo de la misma a la entidad demandada no es del año 1982, como se dice en el antes transcrito encabezamiento del motivo, sino del año 1985 (10 de Mayo), y, por otro lado, que el artículo 1253 del Código Civil no contiene norma alguna que haga referencia a la libertad de contratación, como también se dice, erróneamente, en el expresado encabezamiento del motivo.

Por lo demás, dicho motivo, a cuya admisión ya se opuso el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, ha de ser también desestimado, por las razones que se exponen a continuación. La conclusión probatoria de que la litigiosa parcela de terreno de mil metros cuadrados de extensión, segregada de la finca matriz y cedida en usufructo a la entidad demandada, ha de contener, en el interior de su perímetro, solamente un pozo en funcionamiento, no la obtiene la sentencia recurrida (en plena coincidencia con la de primer grado) de la valoración de la prueba pericial, sino de la escritura pública de fecha 10 de Mayo de 1985 (de segregación de la referida parcela y cesión de su usufructo a la entidad demandada), en la que se dice expresamente, y sin duda alguna acerca de ello, que dentro de dicha parcela segregada "se halla un pozo para la explotación de aguas subterráneas" (folio 79 vuelto de los autos). Por otro lado, ha de recordarse que es reiterada doctrina de esta Sala, cuya notoriedad excusa una cita pormenorizada de la misma, la de que la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de la instancia, a cuyo criterio debe estarse, ya que sujeto su proceso valorativo sólo a las reglas de la sana crítica (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y no constatadas éstas en normas legales preestablecidas, tal criterio valorativo no puede ser sometido a revisión casacional, salvo que el mismo llegue a un resultado totalmente ilógico o irracional, supuesto de excepción que no se da en este caso, en que la única conclusión probatoria que la sentencia aquí recurrida (como antes la de primera instancia) ha obtenido de la valoración de la prueba pericial es la de que en la zona en que aproximadamente ha de ubicarse la parcela o porción de terreno segregada y cedida en usufructo a la entidad demandada existen dos pozos en pleno funcionamiento "a unos 13 m. de distancia, uno más profundo denominado calor (unos 540 m.) y otro llamado frío, de unos 113 metros de profundidad". La conclusión probatoria de que dentro del perímetro de la repetida parcela de mil metros cuadrados de extensión y cedida en usufructo a la entidad demandada solamente ha de existir un único pozo en funcionamiento la obtiene la sentencia recurrida, volvemos a decir, no de la prueba pericial practicada, sino de la repetida escritura pública de fecha 10 de Mayo de 1985 (de segregación de dicha parcela y de constitución del usufructo sobre la misma), así como del resto de la prueba practicada (en cuya nueva valoración no nos es dable entrar aquí, al no ser este recurso extraordinario una tercera instancia) obtiene también la conclusión de que, de los dos aludidos pozos, el que ha de hallarse dentro del perímetro de la parcela de terreno segregada, de mil metros cuadrados de extensión, y cedida en usufructo a la entidad demandada, es el más profundo, denominado "calor". Finalmente, por lo que atañe a la denuncia que, con desconocimiento de la correcta técnica casacional, también parece hacer la entidad recurrente dentro del mismo motivo, en el sentido de que, según ella, la sentencia aquí recurrida ha invertido la carga de la prueba, con supuesta infracción del artículo 1214 del Código Civil, dicha alegación ha de ser también rotundamente rechazada, ya que, habiendo probado el demandante los hechos constitutivos de la acción que nos ocupa (que dentro de la parcela segregada y cedida en usufructo solamente ha de existir un único pozo y que la entidad demandada viene explotando dos pozos en funcionamiento), era a dicha entidad demandada a la que incumbía probar que el pozo único existente dentro de la referida parcela había quedado agotado para poder usar del derecho que a una nueva perforación le concede la cláusula novena, de la tantas veces repetida escritura pública de fecha 10 de Mayo de 1985, cuya prueba no sólo no se ha producido, sino que, por el contrario, mediante la prueba pericial ha quedado totalmente acreditado que en aquella zona existen dos pozos (los llamados "calor" y "frío") en plenas condiciones de funcionamiento y explotación, de los cuales solamente uno (el llamado "calor"), como anteriormente se ha dicho, es el que debe hallarse dentro de la parcela de terreno segregada y cedida en usufructo a la entidad demandada, aquí recurrente.

En el motivo quinto, con residencia procesal en el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denunciando infracción del artículo 359 de dicha Ley, se vuelve a acusar a la sentencia recurrida de haber incurrido en el vicio de incongruencia, que ahora parece hacerla consistir la recurrente en que el demandante pidió solamente en su demanda que se declare que en la parcela segregada y cedida en usufructo existe un sólo pozo y, sin embargo, dice la recurrente, la sentencia aquí recurrida no se limita a hacer dicha declaración, sino que agrega que el único pozo existente en la referida parcela es el denominado "calor".

El expresado motivo tampoco puede tener favorable acogida, ya que, como dice la sentencia de esta Sala de 21 de Mayo de 1994, "es doctrina reiterada de esta Sala la de que el principio de congruencia prohibitorio de toda resolución 'extra petita' no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, sin que haya incongruencia en la hipótesis de resoluciones judiciales que den acogida a aspectos complementarios o accesorios, o que estén substancialmente comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en la pretensión de la demanda". Como en el presente supuesto litigioso el demandante pretende que se declare que en la parcela o porción de terreno segregada de la finca matriz y cedida en usufructo a la entidad demandada existe un sólo pozo y aparece probado, según antes se dijo, que en aquella zona existen dos pozos en pleno funcionamiento (los llamados "calor" y "frío"), a una distancia de unos trece metros uno de otro, a cuya explotación (de los dos) pretende tener derecho la entidad demandada, resulta evidente que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, la sentencia aquí recurrida no incurrió en incongruencia alguna al declarar no solo que dentro del perímetro de la referida parcela de terreno ha de existir un sólo pozo en funcionamiento, sino también que dicho pozo único es el denominado "calor".

Con apoyo procesal en el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aparece formulado el motivo sexto y último, en el que se denuncia "infracción del artículo 1902 del Código Civil, por aplicación indebida del mismo, al acumular acciones por culpa contractual y otra por culpa extracontractual" y en cuyo breve alegato la entidad recurrente aduce que la acumulación que ha hecho el demandante de acciones de responsabilidad por culpa contractual y extracontractual era improcedente, al ser dichas acciones de distinta naturaleza.

Después de patentizar que el cauce procesal adecuado para denunciar la que se considera una improcedente acumulación de acciones no es el aquí utilizado (ordinal cuarto), sino el inciso segundo del ordinal tercero, el expresado motivo ha de fenecer también, por las siguientes razones: a) Porque mediante el mismo se viene ahora a introducir una cuestión nueva, que no fué planteada, ni debatida, en las instancias, lo que es totalmente improcedente en vía casacional, por la indefensión que ello supone para la otra parte; b) Porque el artículo 1902 del Código Civil, único que se invoca en el motivo, no contiene norma alguna reguladora de la acumulación de acciones, por lo que es total y absolutamente imposible que el mismo haya podido ser infringido por lo que en este motivo sostiene la recurrente; c) Porque es reiterada doctrina de esta sala (Sentencias de 6 de Octubre de 1992, 15 de Febrero de 1993, 5 de Julio, 27 de Septiembre y 29 de Noviembre de 1994, 15 de Junio de 1996, entre otras) la de que cuando un hecho dañoso puede ser violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo del deber general de no dañar a otro, hay o puede haber una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente o, incluso, proporcionando los hechos al juzgador para que este aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos ("iura novit curia"), todo ello en favor del perjudicado.

El decaimiento de los seis motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a la entidad recurrente, sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. José- Ramón Rego Rodríguez, en nombre y representación de "Explotaciones Agrícolas Durán, Sociedad Agraria de Transformación número 4.813", contra la sentencia de fecha nueve de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 1096/91 del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de dicha capital), con expresa imposición a la entidad recurrente de las costas del referido recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Ignacio Sierra y Gil de la Cuesta.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.