STS, 2 de Diciembre de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 1736/02, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil "Adia Intergrupp Empresa de Trabajo Temporal, S.A." contra la desestimación por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto por la ahora recurrente por medio de escrito de fecha 10 de abril del año 2002, contra la Resolución del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 7 de marzo de 2002, reseñada en el Fundamento de Derecho primero, por se conforme a Derecho, todo ello sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Adia Intergrupp Empresa de Trabajo Temporal, S.A, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Por escrito presentado el 19 de mayo de 2006 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

El Letrado de la Comunidad de Madrid formalizó el 14 de septiembre de 2007 escrito oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2008 se señaló para votación y fallo el 26 de noviembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Adia Intergrupp Empresa de Trabajo Temporal, SA interpone recurso de casación 2847/2006 contra la sentencia desestimatoria de fecha 9 de enero de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª en el recurso núm. 1736/02, interpuesto por aquella contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición deducido contra la Resolución del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid de fecha 7 de marzo de 2002 por la que se acordó imponer a la empresa Adia Intergrupp Empresa de Trabajo Temporal, SA una sanción en cuantía de 90.151,82 euros, por la comisión de una infracción muy grave, apreciada en su grado máximo, y suspender por un año sus actividades como empresa de trabajo temporal.

La sentencia identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO recoge el contenido del acta de infracción levantada el 10 de agosto de 2001 relativa al accidente con resultado mortal sufrido por el trabajador Sr. Corona el 21 de mayo de 2001 el cual había sido puesto a disposición de una empresa constructora el 9 de abril anterior mediante un contrato de puesta disposición.

En el TERCER fundamento examina la argumentación de la recurrente respecto a que los hechos sancionados estaban siendo juzgados por el orden jurisdiccional penal. Expone el contenido del art. 3 del RDLegislativo 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (TRLISOS), relativo a la concurrencia con el orden jurisdiccional penal.

Por ello, valora que "basta ver los sujetos imputados en las Diligencias Previas número 2947/201 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid para apreciar que la mercantil recurrente no figura imputada en ellas". Concluye que su ausencia como imputado, impide la apreciación de la identidad de sujetos requerida por el artículo 3.1 del TRLISOS para suspender el procedimiento administrativo. Adiciona figura en la causa, la Sentencia de fecha 3 de septiembre del año 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid, que trae causa de las referidas Diligencias Previas. Subraya que en tal Sentencia se enjuician acusaciones por homicidio imprudente y por delitos previstos en los artículos 315, 316, 317 y 318 del Código penal, mientras aqui se imputa a la Empresa de Trabajo Temporal (ETT) demandante la infracción consistente en celebrar un contrato de puesta a disposición - del trabajador fallecido - con la mercantil Cogeinsa, S.A., para la realización de actividades y trabajos que, por su especial peligrosidad para la seguridad o la salud se determinen reglamentariamente. Recalca que la antedicha infracción no tiene ilícito penal equivalente en el vigente Código Penal, lo que impide apreciar la identidad de hecho y fundamento que impone el artículo 3.1 referido.

Ya en el CUARTO recoge el alegato de la recurrente que, según del contrato de puesta a disposición y la ficha de prevención de riesgos, el trabajador nunca debió cubrir un puesto de trabajo para realizar tareas distintas. Recoge asismismo que es la empresa usuaria o el propio trabajador el que debe comunicar el cambio a la empresa de trabajo temporal. Aduce también que la falta de la comunicación no se puede reprochar a la ETT recurrente.

A todo ello contesta la Sala dicienque que la infracción muy grave que se imputa a la ETT recurrente es la recogida en el artículo 18.3.b) del TRLISOS. Norma legal que enlaza con el contenido del art. 8.b) del Real Decreto 216/1999 y su Anexo II bajo la rúbrica "Relación no exhaustiva de los trabajos que implican riesgos especiales para la seguridad y la salud de los trabajadores" donde se recogen en el número 1 "Trabajos con riesgos especialmente graves de sepultamiento, hundimiento o caída de altura, por las particulares características de la actividad desarrollada los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo".

Subraya que "el contrato de puesta a disposición que celebró la ETT recurrente con el trabajador fallecido señalaba como objeto del contrato "limpiezas de obra y movimiento de material por partida de proyectos en obra sita en Triumph", y en la ficha de riesgos del puesto de trabajo se contemplaban los de "caídas al mismo nivel, de objetos, cortes y golpes".

Por ello expresa que se trata de comprobar si la contratación de un peón exclusivamente para tareas de limpieza de obra y movimiento de materiales, siempre a nivel de suelo, es un trabajo de especial peligrosidad conforme a lo determinado reglamentariamente por el Anexo II del Real Decreto 1627/1997. Entiende "hay que partir de la obra concreta para la que se hizo el contrato de puesta a disposición, que como hemos visto era la construcción de un edificio de 150 viviendas con sus locales, garajes y piscina, y no le cabe duda a la Sala que este tipo de obra, con independencia de si los trabajadores que en ella operan lo hacen solo en el suelo o en altura o subsuelo, tiene de suyo riesgo grave de sepultamiento, de hundimiento y de caída de altura para los trabajadores que prestan en ella su servicios, por mucho que limiten sus actividades a las realizadas en el suelo, pues aún en tal caso el operario que limpia y mueve materiales en el suelo, está expuesto a ser sepultado por los materiales de la obra, o bien a que el suelo donde trabaja sufra hundimientos, y en fin a sufrir las consecuencias de cualquier objeto o persona que caiga de una zona elevada del edificio que se construye, y basta para ello con reparar que el trabajador que se limita a operar al nivel del suelo, lo hace en todo caso a pie de obra, y la construcción de un edificio de 150 viviendas con sus garajes y piscina, implica trabajos de cimentación y excavaciones que pueden originar hundimientos, los cuales pueden afectar a cualquiera que trabaje en la obra, lo haga en el suelo o no, y lo mismo cabe decir de los sepultamientos, que no alcanza la Sala a comprender porqué razón en una obra como ésta van a afectar tan solo a quien trabaje en el subsuelo o en altura y no a quienes lo hagan en el suelo, y en fin las caídas de altura, si quien cae es una persona, no solo le afectan a ella, sino a quienes trabajando a pie de obra puedan resultar afectados por la caída, y si lo que cae no es una persona sino un objeto, el único afectado es que el que hallándose en el suelo reciba el golpe del objeto que cae".

Niega la Sala que quienes trabajen en la obra al nivel del suelo no están expuestos a riesgos de sepultamiento, hundimiento o caída de altura. Concluye "los riesgos del puesto de trabajo son los que son, y no los que dice la ficha de riesgos del puesto de trabajo que confecciona la ETT". Subraya "que la infracción cometida nada tiene que ver con el accidente producido, al punto de que la infracción se produce desde el mismo momento en que se celebra el contrato de puesta a disposición para la obra de construcción de una vivienda que, por sus características, es de suyo especialmente peligrosa, y la infracción se habría producido en todo caso aunque el accidente no hubiera tenido lugar".

Finalmente en el QUINTO examina el rechazo de la reincidencia partiendo del contenido del art. 41 del TRLISOS. Argumenta que se levantó a la recurrente acta de inspección con el número 4017/2000, en la que se le impone una sanción por importe de 1.500.000 pts por la comisión de una infracción muy grave, en grado mínimo, regulada en el artículo 19.3.b) de la Ley 14/1994, de 1 de junio, siendo los hechos imputados la contratación por dicha ETT de tres trabajadores para la realización de tres trabajadores (sic) para desempeñar tareas, en una obra de construcción de un edificio, incluídas entre los riesgos graves recogidos en el Anexo II del Real Decreto 1627/1997, lo que determina que los tipos infringidos sean los mismos. Destaca que la infracción del artículo 19.3.b) de la Ley 14/1994 castiga exactamente la misma conducta que la recogida en el artículo 18.3.b) del TRLISOS. Declara que para que concurra la reincidencia del artículo 3.1 TRLISOS, basta con que las infracciones sucesivas sean del mismo tipo, lo que aquí se da, y que ambas infracciones sean bien leves, bien graves, bien muy graves, lo que también sucede en este caso, ya que las dos infracciones cometidas por la recurrente son muy graves.

Valora que, no es necesario que la graduación de las sanciones sea la misma, pues "la apreciación de la reincidencia de acuerdo a lo previsto en el artículo 41.1 del TRLISOS exige tan solo que entre la primera y la segunda infracción se de la coincidencia en el tipo y en la calificación de las infracciones, y no impone que las sanciones concurrentes se impongan en el mismo grado".

Finalmente examina el alegato de que no cabe la reincidencia porque el Acta de infracción número 4017/2000 es de fecha 23 de junio del año 2000, en tanto que el Acta que aprecia la reincidencia, la número 4747/2001 objeto del presente Recurso, se levanta con fecha 10 de agosto del año 2001.

Tras exponer el contenido del artículo 41.1 del TRLISOS argumenta que "Lo que impone el precepto es que la segunda infracción se cometa antes de que transcurran 365 días desde que se notifica la primera sanción - la cual por cierto es la que tiene que haber adquirido firmeza, y no la eventual Resolución sancionadora que derive de la segunda infracción, como sostiene la demandante, en flagrante contradicción con el tenor literal del precepto y con el funcionamiento de la reincidencia, que se funda en que un delito o infracción posterior a otro previo firme da lugar a la apreciación de la figura -, de forma que la notificación de la primera sanción no es la fecha del Acta, puesto que el Acta lo único que hace es iniciar el procedimiento sancionador, pero no imponer una sanción, y ello porque cuando se notifica una sanción es porque previamente se ha impuesto, y no cabe notificar una sanción que requiere como condición la existencia de una Resolución sancionadora que es siempre posterior al Acta de infracción, que no sanciona nada todavía, sino que " propone " una sanción. En cualquier caso, aunque aceptáramos hipotéticamente la tesis de la demandante, e iniciáramos el cómputo de los 365 días no desde que se dictó y notificó la Resolución de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía y Empleo de la CAM de fecha 5 de octubre del año 2000 que impuso la sanción derivada del Acta de infracción número 4017/2000, en cuyo caso es claro que ni siquiera cuando se levanta el Acta número 4747/2001, el día 10 de agosto del año 2001, no habían transcurrido los 365 días, aunque aceptáramos esa hipótesis, decíamos, e iniciáramos el cómputo el día 23 de junio del año 2000, fecha de la primera Acta, tampoco aquí habrían transcurrido los 365 días, ya que el día final de ese plazo no es del levantamiento del Acta que recoge la segunda infracción, sino el día en el que se "comete" la segunda infracción, que en este caso no es el día en el que fallece el trabajador, que de todos modos al ser el 21 de mayo del año 2001 es antes del transcurso de los 365 días computados desde el 23 de junio del 2000, sino el día en que la recurrente celebra el contrato de puesta a disposición con aquel trabajador, el 9 de abril del año 2001, de forma que en ningún caso han transcurrido los 365 días a los que alude el artículo 41.1 ".

Un primer -y único- motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA atribuye conculcación del art. 8 de la ley 14/1994, de 1 de junio, reguladora de las ETT en relación con el art. 18.3.b) TRLISOS.

Invoca infracción del principio de culpabilidad y del de tipicidad pues si bien el trabajador fallecido no fue contratado para realizar trabajos en altura tal hecho no fue puesto en conocimiento de la recurrente.

Rechaza la argumentación de la sentencia porque va más allá de lo actuado por el Inspector que levantó el acta de infracción. Sostiene que el acta no valoró como tipificable la conducta en que la Sala apoya el fallo.

Reputa vulnerado el art. 8 de la Ley 14/94 por lo que interesa una retroacción para una nueva acta apoyada en la realización de la actividad contratada y conocida por ADIA. Con cita de una sentencia de un juzgado de lo contencioso administrativo de Madrid mantiene que la conducta sancionada no está definida.

Afirma que la resolución de 11 de marzo de 2002 que puso fin a la vía administrativa, se limitó a oponer a la recurrente que "el que la empresa usuaria ostente el poder de dirección y control de la actividad laboral durante el tiempo de prestación de servicios, no exime a la empresa de trabajo temporal de sus obligaciones frente al trabajador, no pudiendo la misma delegar su responsabilidad en la usuaria".

Aduce que, con el fin de suplir la falta de facultad de control de la actividad por la ETT, en los sucesivos convenios colectivos del Sector de ETT se pactó con los representantes de los trabajadores un Régimen Disciplinario que por la vía de las infracciones, acordaba un deber de información del trabajador en misión a la ETT, que entre otros extremos obliga al primero a comunicar a su empleadora los cambios de funciones decididos por la Empresa Usuaria.

Añade que, en coherencia, con esto, el artículo 46.9 del III Convenio del Sector de ETT tipifica como infracción del trabajador; "Art. 46. Graduación de las faltas. Las faltas cometidas por los trabajadores se clasificarán atendiendo a su importancia y, en su caso, a su reincidencia, en leves, graves y muy graves. Se considerarán faltas leves las siguientes: (...) 9. No comunicar a la empresa de trabajo temporal el cambio de funciones o centro de trabajo ordenados por la empresa usuaria...".

Señala que este sistema convencional, hace recaer en el trabajador la carga de la responsabilidad de la información del cambio de funciones. Alega no consta queja alguna frente a la ETT o ante el Comité de Empresa. Insiste en que ADIA no tuvo medio alguno para evitar el cambio de funciones.

Objeta los argumentos la administración autonómica. Considera que el hecho imputado en el acta y en la resolución sancionadora es el mismo. Destaca que no se trataba de una obra menor sino de la construcción de un edificio de 150 viviendas con locales, garajes y piscina por lo que había riesgos de sepultamiento y hundimiento. Reputa irrelevante que la empresa contratante cambiara el puesto de trabajo del fallecido dada la conducta poco diligente de la recurrente al no poner en evidencia los riesgos reales.

Antes de entrar en el examen del único motivo de recurso conviene subrayar la improcedencia de esgrimir la doctrina sentada por un juzgado de lo contencioso administrativo ya que nos encontramos en un recurso de casación ordinario en que la única jurisprudencia que puede esgrimirse como conculcada es la emanada de este Tribunal Supremo.

De hallarnos frente a un recurso de casación para la unificación de doctrina cabría esgrimir sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia dictadas en única instancia con pronunciamientos diferentes para que este Tribunal se pronunciara sobre la doctrina procedente.

Hemos dejado consignado en fundamento anterior los razonamientos esenciales de la sentencia de instancia y las normas en que se apoya. No procede, pues, repetir el contenido del art. 8 de la ley 14/1994, de 1 de junio ni el art. 18.3.b) del TRLISOS.

A su vista cabe concluir que la interpretación realizada por la Sala de instancia para confirmar la resolución administrativa se ajusta plenamente a derecho.

Pretende la parte recurrente volver a reabrir el debate acerca de que el trabajador no fue contratado para realizar trabajos en altura mas tal hecho no fue el contemplado por el acto administrativo como ilícito administrativo objeto de sanción confirmada por la Sala de instancia.

Tampoco puede ser objeto de examen si, actualmente, constituye infracción del trabajador no comunicar a la empresa de trabajo temporal un cambio de funciones ordenado por la empresa usuaria. El establecimiento de tal infracción del trabajador puede resultar elemento coercitivo para ejercitar un mayor control sobre las empresas usuarias respecto a las Empresas de Trabajo temporal y sus trabajadores. Pero, el objeto del recurso en instancia se centra en la existencia de una conducta de la empresa de trabajo temporal tipificada legalmente si bien con remisión reglamentaria prevista por la Ley.

Explicita muy bien la Sala de instancia que la actuación reputada ilícita fue la concertación de un contrato de puesta a disposición respecto de un trabajo que implicaba, conforme al art. 8 del RD 216/1999, de 5 de febrero, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las empresas de trabajo temporal, en relación con el anexo II del RD 1627/1997, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores.

Actuación empresarial que figura debidamente definida en el acta inicial de infracción y en la resolución sancionadora final.

Valora de forma razonable que el entorno del trabajo encajaba en tal situación de riesgo tras un minucioso análisis de las obras de construcción en cuestión engarzado con las normas legal y reglamentaria que veda la concertación en sistema de puesta a disposición de determinadas actividades en el ámbito de la construcción

Tampoco puede alegarse vulneración del artículo 18.3.b) del TRLISOS.

En consecuencia, no puede hablarse de conculcación del art. 8 b) de la Ley 14/1994, de 1 de junio que excluye de la concertación de contratos de puesta a disposición "la realización de las actividades y trabajos que, por su especial peligrosidad para la seguridad o la salud, se determinen reglamentariamente".

Precepto legal que tuvo muy en cuenta la Directiva 91/383/CEE, del Consejo de 25 de junio estableciendo medidas limitativas de la realización de determinados trabajos en los que, por su especial peligrosidad, la adopción de medidas preventivas de otra índole no garantice los adecuados niveles de seguridad. No debe olvidarse que aquella concluye que, según las investigaciones llevadas a caabo en general, los trabajadores en empresas de trabajo temporal están más expuestos que los demás trabajadores, en determinados sectores, a riesgos de accidentes de trabajo. Situación que determina prohibiciones o limitaciones en su contratación a fin de que la empresa de trabajo temporal o empresario no adscriba al trabajador para trabajar para y bajo el control de una empresa cuya actividad comporta riesgos derivados de las condiciones de trabajo.

Es claro el art. 8 b) del Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero, al exponer que "De conformidad con lo dispuesto en el art. 8, párrafo b) de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, no se podrán celebrar contratos de puesta a disposición para la realización de los siguientes trabajos en actividades de especial peligrosidad: a) Trabajos en obras de construcción a los que se refiere el anexo II del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción".

Y es explícito el Anexo II del Real Decreto 1627/1997, bajo la rúbrica "Relación no exhaustiva de los trabajos que implican riesgos especiales para la seguridad y la salud de los trabajadores" al comprender en su número 1 "Trabajos con riesgos especialmente graves de sepultamiento, hundimiento o caída de altura, por las particulares características de la actividad desarrollada los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo".

Por todo ello no puede aceptarse el motivo.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la parte recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,