STS, 22 de Diciembre de 2005

Admitido el recurso contencioso-administrativo y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 25 de junio de 2003 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, la representación de la demandante termina solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso contencioso- administrativo en la que «... se archive el expediente sin imposición de sanción alguna contra este Magistrado, reconociendo que no ha cometido la falta de la que viene acusado ».

La Abogacía del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 15 de julio de 2003 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos solicita que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones y una vez presentados los correspondientes escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 14 de diciembre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso contencioso-administrativo lo dirige D. Arturo contra la resolución del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 26 de febrero de 2003 que desestimó el recurso de alzada dirigido contra el acuerdo de la Comisión Disciplinaria del citado Consejo General de 23 de julio de 2002 (expediente disciplinario nº NUM000) en la que se impone al Sr. Arturo la sanción de multa de 1.000 euros como autor de una falta grave prevista en el artículo 418.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La resolución sancionadora de la Comisión Disciplinaria incorpora una declaración de hechos probados -que luego aparece reproducida en el acuerdo del Pleno del Consejo General que desestimó el recurso de alzada- y que es del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS:

1º).- Las Diligencias Previas 3912/00, se incoaron el 2 de diciembre de 2000, tras la detención de Luis Pedro, a raíz del requerimiento de un testigo presencial Esteban, que observó como en la vía pública, en la calle Don Ramón de la Cruz a la altura del n° 65, el detenido agredía con patadas y puñetazos a una mujer que intentaba huir, y quien resultó ser su compañera sentimental, Paula, con la que tenía una hija en común.

La perjudicada fue trasladada por el Samur a un hospital, y en un primer reconocimiento se observó que tenía golpes en la cabeza y podría resultar con lesiones graves. El detenido, que al parecer era especialista en artes marciales, presentaba lesiones en la cara y en uno de los puños.

En el auto de incoación de Diligencias Previas se acordó oír en declaración al detenido, previa instrucción de sus derechos, reclamándose los antecedentes penales; y oír en calidad de imputada el 13 de diciembre de 2000, a la lesionada Paula, con ofrecimiento de acciones y reconocimiento por el médico forense.

Ante el Juzgado el detenido declaró que únicamente se limitó a repeler la agresión de Nadia. Por el Ministerio Fiscal se solicitó la medida cautelar de alejamiento al amparo de los art. 13 y 544 bis de la LECr , concediéndose en el acto la palabra tanto al Abogado como al detenido, quien manifestó no tener la más mínima intención de ver ni de acercarse a la denunciante.

Sin más, por el Instructor se dictó auto el 2 de diciembre de 2000 , en que por sola motivación de la medida se decía textualmente:

"Aceptada la prohibición no precede por necesaria ulterior motivación, por lo que se impone la misma.

No obstante, se hace la siguiente precisión quien dicta la resolución no puede imponer la misma prohibición por falta de audiencia a la denunciante, pero exclusivamente por falta de audiencia, por lo tanto quien dicta este auto citar (sic) a la denunciante para ser oída y si en su caso el señor letrado del declarante solicita la prohibición la misma podrá adoptarse respecto de Nadia Margarita..."; a continuación se acordaba citar a la lesionada en calidad de denunciada.

En la parte dispositiva del auto en el apartado B) de decía: "Acuerdo imponer la prohibición de acercamiento de Luis Pedro a Paula, por lo que deberá de abstenerse de contacto verbal con la misma, debiendo en su caso Luis Pedro, comunicar rápidamente a este juzgado cualquier acercamiento de Paula a su persona, con el fin de evitar algo que consiste en que se denuncia incumplimiento de medidas mediante el torticero proceder de ser la persona presuntamente protegida la que provoca el acercamiento al presunto peligroso.". En el apartado C) se citaba a Paula en calidad de imputada.

Esta última, que hasta ese momento estaba localizada compareció en calidad de imputada el 15 de diciembre. En la declaración consta: "En cuanto a los hechos, DIJO: Que no tiene nada que decir." No se hizo ninguna pregunta concreta, ni tampoco que se le hizo el ofrecimiento de acciones acordado en el auto de incoación de Diligencias Previas, tampoco se procedió al reconocimiento por el médico forense. Se acordó nueva citación a la Sra. Paula para el día 20 de diciembre y ante su incomparecencia, se dictó providencia de 21 de febrero de 2001, acordando la citación de los dos como imputados.

Como no volvió a comparecer Paula, el Instructor acordó transformar el procedimiento en juicio de falta, porque las lesiones que el denunciado tenía eran leves y las de Nadia no se habían podido determinar.

El Fiscal recurrió en reforma la anterior resolución el 21 de Marzo de 2001, por entender que lo procedente era ampliar la instrucción. El recurso fue desestimado por auto de 21 de abril de 2001 . En el razonamiento jurídico tercero llegó a la conclusión de que ante la incomparecencia de la denunciada, las únicas lesiones objetivadas eran las de Luis Pedro, "... y que este repelió la agresión, pues de otro modo no resulta explicable que Luis Pedro tuviese heridas en zona de la mejilla, en zona frontal izquierda, en zonas del cuero cabelludo, y en un dedo... indiciariamente aparecen datos de que Luis Pedro reaccionó contundentemente a la inicial agresión, pero la problemática derivaría a una cuestión de exceso en la legítima defensa". Continua el auto haciendo consideraciones sobre la función del Juez de Instrucción, su imparcialidad y neutralidad en el proceso, junto con valoraciones relativas a las presiones mediáticas, juicios paralelos tendentes a menoscabarla.

Interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, la Sección 16 de la Audiencia Provincial dictó auto el cinco de junio de 2001 , en que estimando la impugnación acordó como diligencias a practicar, solicitar del Hospital Gregorio Marañón el expediente completo del reconocimiento de la lesionada, y oficiar a la Policía fin de conocer el actual paradero de Paula.

Las gestiones para la localización de la esta última fueron negativas, constando informe del Comisario Jefe de la Comisaría de Policía del Distrito de Salamanca de 7 de septiembre de 2001.

El centro sanitario después de varios requerimiento, mediante comunicación al Juzgado de 26 de septiembre de 2001 , indicaba que el informe original le fue entregado a la interesada, que constaban asistencias los días 27/8/00, 30/11/00 y 10/08/01. Por el Juzgado se acordó que fuera emitido informe por el Médico Forense a raíz del parte obrante en las Diligencias aportado por la Policía con el atestado. El médico forense concluyó que las lesiones solo necesitaron una primera asistencia, ya que no consta que volviera a ser vista en ningún otro servicio médico de dicho hospital.

El Instructor dictó auto el 8 de octubre de 2001 , declarando los hecho falta de lesiones del art. 617.1 en relación con el 147.1 de CP , y convocando a los implicados a juicio.

2º).- La segunda de las Diligencias Previas incoadas con el n° 1395/01 el 4 de abril de 2001, tuvieron su origen en atestado policial de 2 de abril, en el que se presentaba como detenido a Guillermo.

Miembros del Cuerpo Nacional de Policía se personaron al domicilio familiar de la CALLE000 n° NUM001NUM002, a requerimiento de Diana, que presentaba heridas en la cabeza y manifestaba haber sido agredida por el detenido en la cabeza con un cazo y amenazada con un cuchillo en presencia de la hija de ambos de tres años de edad. Dijo que con ocasión de hechos anteriores similares ya interpuso varias denuncias, sin recordar exactamente el número, y de las que existen constancia en distintas Comisarías. Llegó a estar internada en un centro de acogida de mujeres maltratadas del que tuvo que salir por las amenazas de su compañero sentimental. El detenido, según manifiesta la Policía reconoció haber llevado a cabo la agresión.

El 4 de abril de 2001, en su declaración como imputado el detenido negó los hechos, manifestando haber sufrido los cortes que tenía en la mano, al intentar quitar a la denunciante el cuchillo con el que la amenazaba. Que también sufrió lesiones al evitar que su mujer le golpeara con un cazo, y que al repeler el golpe y de la misma fuerza, recibió el impacto su compañera en la cabeza.

El Ministerio Fiscal solicitó la medida de alejamiento. El Instructor tras la declaración del detenido y bajo título de "acuerdo" empieza diciendo: "Esta por ver quien es la víctima, salvo que en una (sic) automatismo mecanicista (sic), se reinvente el derecho penal de autor de genero, es decir, todo hombre (genero) por el mero hecho de ser denunciado, pasa automáticamente a ser el agresor...". Continua haciendo alusiones a la función jurisdiccional diciendo: "... un Juez garantista tiene que decir lo que esta diciendo, puesto que si no se convertiría siempre que tuviese un hombre delante en lo que la doctrina científica llama juez instructor ofensivo... ni debe ser arrastrado por invocadas alarmas sociales a convertirse en un juez con prejuicio mecánico frente a todo varón..." Termina añadiendo: "Fórmese el correspondiente auto rechazando la medida, que se integrará con el presente acuerdo, que forma parte del mismo auto".

En las Diligencias consta auto de 4 de abril en cuyos razonamientos jurídicos dice: " En virtud del Acuerdo Judicial contenido en el acta de declaración del detenido..., que en su integridad forma parte motivada de la presente resolución, procede rechazar la medida de alejamiento solicitada por el Ministerio Fiscal". En la parte dispositiva además de rechazar la medida de alejamiento añade: "... al no existir motivo fundado para adoptar tal medida".

El Ministerio Fiscal interpuso recurso de reforma, que fue desestimado por auto de 27 de abril de 2001 , interponiéndose el de queja.

El 18 de abril de 2001 se declararon falta los hechos a la vista del informe del Médico Forense, sin embargo acordó librar oficio a la Policía.

A partir de ese momento, y ya como actos posteriores a la denuncia del Ministerio Fiscal contra el Juez Instructor y la incoación del presente expediente disciplinario, se fueron remitiendo de diversos Juzgados de esta capital Diligencias Previas en las que constaban el cruce de denuncias entre la pareja.

El recurso de queja fue desestimado por al Sección 16 de la Audiencia Provincial, mediante auto de 22 de junio de 2001 .

La Audiencia Provincial, Sección 16, confirmó mediante auto de 11 de octubre de 2001 , la resolución reputando falta los hechos instruidos, tal y como se desprende de los testimonios aportados por D. Arturo.

3º).- Tras la denuncia del Ministerio Fiscal a la Inspección del Consejo General del Poder Judicial, en acuerdo de la Unidad Inspectora 2ª se decide la incoación de expediente disciplinario al Magistrado-Juez por la posible comisión de una falta grave del párrafo 5 de art. 418 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , consistente en el exceso o abuso de autoridad, o falta grave de consideración respeto de los ciudadanos, Secretario, Médicos Forenses, Oficiales, Auxiliares y Agentes de los Juzgados Y Tribunales, del los miembros del Ministerio Fiscal; Abogados y Procuradores, Graduados Sociales y funcionarios de la Policía Judicial

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Este enunciado de hechos y las demás consideraciones que se contienen en el acuerdo de 23 de julio de 2002 llevaron a la Comisión Disciplinaria a imponer al magistrado Sr. Arturo la sanción de multa por importe de 1.000 euros como autor de una falta grave del artículo 418.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ("El exceso o abuso de autoridad, o falta grave de consideración respecto de los (...) miembros de l Ministerio Fiscal, Abogados y Procuradores..."). Contra esta resolución sancionadora de la Comisión Disciplinaria el interesado interpuso recurso de alzada que fue desestimado por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 26 de febrero de 2003.

El acuerdo de la Comisión Disciplinaria, tras hacer en sus Fundamentos Jurídicos Primero a Tercero diversas consideraciones de carácter general sobre la falta grave del artículo 418.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dedica los apartados siguientes a valorar la significación y alcance de los hechos examinados en este caso concreto. Esa valoración, que el acuerdo del Pleno recoge y hace suya, se expresa en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS JURÍDICOS (El acuerdo de la Comisión Discipliinaria):

(...) CUARTO.- La falta de consideración o respeto del Magistrado expedientado hacia una de las partes del proceso se ha constatado por la actitud que el propio Magistrado observó respecto de Dª Paula durante el curso de las DP 3912/00, cuando se refirió a intención la víctima como "...al torticero proceder de la persona presuntamente protegida", y "...de ser la persona presuntamente protegida la que provoca el acercamiento al presunto peligroso", todo ello como consecuencia de otras "...experiencias empíricas" del Instructor. Y, como sostiene el Instructor del expediente disciplinario, nada hacía pensar o suponer tal conducta en la lesionada, por lo que tampoco se justificaron unas expresiones del Magistrado en tal sentido, mucho más cuando esa actitud resulta difícilmente compresible desde la mera sensibilidad del caso, si hablamos de una mujer que estaba siendo agredida en plena vía pública por su compañero sentimental. No olvidemos que las citadas Diligencias Previas se incoaron por el requerimiento que un tercero hizo a la Policía, que intentó en vano interceder y auxiliar a la mujer enfrentándose al agresor. No se trata de una disputa entre dos personas, sin la presencia de terceros ajenos a la controversia, en los que sea precisa mayor actividad investigadora para la determinación de la agresión y su autoría, o puedan surgir especiales sospechas en orden a la provocación de la disputa. Y aunque no procede aquí valorar cuestiones propias de la jurisdicción que deben permanecer ajenas al expediente administrativo disciplinario, sin embargo es inevitable establecer el marco y contexto en que se produjo la desconsideración a la víctima, con lo que forzosamente se tiene que relatar los acontecimientos, aunque estos coincidan con los del procedimiento penal. El resultado de lo acertado o desacertado de las resoluciones dictadas en su seno ni son objeto del presente expediente ni se tienen en consideración.

QUINTO.- No obstante lo anterior, es cierto que las expresiones utilizadas por el Magistrado en el auto sí pueden y deben ser valoradas en cuanto pudieran menospreciar o conllevar una desconsideración a los intervinientes el proceso. Esas expresiones completamente injustificadas, gratuitas e innecesarias para la consecución de los fines propios de la instrucción, sí que pueden ser traídas a parte, sin que la función jurisdiccional se vea afectada. Por otro lado, el ejercicio de la jurisdicción no puede amparar manifestaciones, consideraciones o valoraciones, que, por su falta de mesura y oportunidad, pudieran tener como única consecuencia causar ofensa o quebranto moral a uno de los intervinientes. Y ello es así porque la circunstancia de que por el Magistrado se introdujera la simple sospecha de que la medida cautelar adoptada podía auspiciar la "torticera" intención de la víctima de conseguir el alejamiento del agresor, para posteriormente provocar su quebranto por el imputado, cuando la medida cautelar ni fue solicitada por lesionada, ni esta supuesta intencionalidad resultó tan siquiera apuntada por el detenido o su abogado, debe ser considerada expresión, además de gratuita e innecesaria, ofensiva y desmerecedora para la agredida, a la que posiblemente el Magistrado colocó en una delicada situación anímica. Y, además, en el auto lamenta que no esté presente la lesionada para que no pueda serle impuesta también la medida de alejamiento. Textualmente en la resolución se hace constar: "...se hace la siguiente precisión quien dicta la resolución no puede imponer la misma prohibición por falta de audiencia a la denunciante, pero exclusivamente por falta de audiencia, por lo tanto quien dicta este auto citar (sic) a la denunciante para ser oída y si en su caso el señor letrado del declarante solicita la prohibición la misma podrá adoptarse respecto de Paula...". Llegando incluso el Magistrado a realizar una previsión de futuro, incitando al letrado del detenido a que si insta el alejamiento respecto de la Sra. Paula lo acordaría. Todo lo cual denota que la conducta del Magistrado hacia la lesionada, manifestada a través de las expresiones descritas y en el estado en que se encontraban las Diligencias Previas en el momento en que se realizaron, no sólo constituye un claro menosprecio a la denunciante, sino incluso una incompresible animadversión a su condición.

SEXTO.- Como advierte además el Instructor del expediente disciplinario, las restantes expresiones que el Magistrado ha ido incorporando al cuerpo de algunas de las resoluciones dictadas en cada una de las Diligencias Previas (3912/00 y 1395/01), y que aparecen descritas en los razonamiento primero y segundo, se consideran igualmente innecesarias a los efectos de la instrucción. Se trata de valoraciones tan personales y subjetivas del Magistrado, como carentes de justificación para la adopción de las decisiones. Sin embargo, pese este carácter superfluo o innecesario, no se observan palabras o frases que, por si solas o en el contexto de las diferentes resoluciones, supongan un menosprecio para los intervinientes en el proceso. Por lo demás, debe manifestarse que del conjunto de ambas instrucciones (tanto en las DP 3912/00, como en las 1395/01), se pone de manifiesto algo más que una peculiar concepción de la instrucción por parte del Magistrado- Juez. Hay aspectos procesales tan inusuales como imprevistos en las Leyes, como por ejemplo dictar en sede jurisdiccional acuerdos en lugar de autos, deferir la motivación de una resolución a una comparecencia, o incluir en la parte dispositiva de un auto cuestiones propias de los razonamientos jurídicos y al revés, si bien pronunciarse aquí al respecto iría mas allá del alcance de un expediente sancionador y, por ende, carecería de procedencia jurídica

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En el escrito de demanda la parte actora formula separadamente las alegaciones referidas a cada uno de las causas penales que se mencionan en la resolución sancionadora.

En lo que se refiere a las Diligencias Previas 3912/00 el demandante alega, en síntesis, que la resolución de la Comisión Disciplinaria presupone en todo momento que el varón implicado en el incidente era el agresor culpable y la Sra. Paula era la víctima cuando en realidad los dos eran parte en el procedimiento en calidad de imputados pues ambos presentaban lesiones; que no es cierta la afirmación que se hace en el sentido de que "en un primer reconocimiento se observó que (Dª Paula) tenía golpes en la cabeza y podía resultar con lesiones graves", pues en realidad Dª Paula fue traslada al hospital a los solos efectos de ser reconocida, siendo dada de alta de forma inmediata y sin secuela o tratamiento alguno; que acordó imponer al Sr. Luis Pedro la medida de alejamiento básicamente porque había sido aceptada por el imputado, que manifestaba no querer volver a ver a su compañera, y pese a que ésta -beneficiaria de la medida- estaba también imputada y no había comparecido ante el Juzgado. Por ello, al tiempo de comunicar al Sr. Luis Pedro la prohibición de acercamiento que se le imponía, le instó para que comunicase rápidamente al Juzgado cualquier acercamiento de Dª Paula a su persona, "...con el fin de evitar algo que se está observando por experiencia empírica y que consiste en que se denuncia incumplimiento de medidas mediante el torticero proceder de ser la misma persona presuntamente protegida la que provoca el acercamiento al presunto peligroso". Es decir -concluye el razonamiento de la demanda- el expedientado en ningún caso imputó a Dª Paula ningún comportamiento irregular o torticero sino que se limita a explicar la decisión que adopta con base en la "experiencia empírica" obtenida de otros casos semejantes. También se alega en la demanda que la resolución del Pleno del Consejo General no hizo sino abundar en los mismos razonamientos que la Comisión Disciplinaria insistiendo en el reproche dirigido al expedientado de que sus manifestaciones exteriorizaban una animadversión hacia la víctima de unos presuntos malos tratos, cuando ni existe animadversión ni Dª Paula era la víctima pues en realidad estaba imputada por los hechos objeto de instrucción. Y, en fin, destaca también el demandante un dato que en la resolución sancionadora no aparece reseñado: en el acto del juicio de faltas el representante del Ministerio Fiscal presente en el juicio solicitó la libre absolución del Sr. Luis Pedro, el cual fue absuelto por falta de acusación.

En cuanto a las Diligencias Previas 1395/01, el demandante destaca que el Consejo General del Poder Judicial -primero la Comisión Disciplinaria y luego el Pleno- no han acotado ninguna actuación o expresión del magistrado que merezca reproche sancionador. Y, sin embargo, las resoluciones del Consejo General hacen diversas valoraciones críticas sobre diversas actuaciones del magistrado en esa causa para terminar luego reconociendo que no cabe adoptar medida alguna y que "...pronunciarse aquí al respecto iría más allá del alcance de un expediente sancionador".

También aduce el demandante que al tachar de "innecesarias" las expresiones utilizadas por el magistrado el Consejo General del Poder Judicial está realizando un juicio que excede de sus atribuciones y que no tiene cabida en un país que reconozca la independencia del Poder Judicial; y, en fin, que el acuerdo sancionador impugnado no explica por qué la desconsideración que se imputa al Sr. Arturo debe ser considerada como falta grave del artículo 418.5 LOPJ y no, en cambio, como una falta leve (tipificada en el artículo 419.2 LOPJ ).

Frente a todo ello la Abogacía del Estado señala que no hay ataque a la independencia judicial porque lo que se sanciona son las formas y los modos de las resoluciones, en las que se ha producido un olvido de los deberes de respeto y consideración hacia los intervinientes en el proceso. Y en cuanto a la alegada falta de justificación de la consideración de la conducta como falta grave del artículo 418.5 LOPJ el Abogado del Estado señala que la conducta del actor encaja tanto en el exceso o abuso de autoridad como en la desconsideración grave y que ello aparece implícito en el acuerdo de la Comisión Disciplinaria, concretamente en su Fundamento Jurídico Segundo.

Como hemos recordado en sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 2005 , resolviendo otro recurso promovido por el mismo Sr. Arturo aquí demandante (Recurso 9/2003), en relación con las faltas grave y leve tipificadas en los artículos 418.5 y 419.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial esta Sala tiene declarado que la "desconsideración" a que se refieren tales preceptos no exige un animus ofensivo, de forma que basta con la voluntariedad con la que se realiza la conducta, pues la infracción que nos ocupa se sitúa en un ámbito ajeno a las ofensas al honor y se ubica en el terreno de la urbanidad, la cortesía y los buenos modales; es decir, se trata de una conducta irregular que es contraria a la cortesía exigible en la actuación judicial (en este sentido pueden verse las sentencias SsTS de 24 de abril de 1998, 26 de noviembre de 2002, 24 de diciembre de 2002, 21 de noviembre de 2003, 9 de diciembre de 2005 ).

El recordatorio que acabamos de hacer resulta particularmente indicado en el caso que nos ocupa pues el acuerdo del Pleno del Consejo General Judicial, después de señalar que los elementos cognoscitivo y volitivo de la infracción concurren desde el mismo momento en que las manifestaciones del magistrado quedaron incorporadas a una resolución judicial voluntaria y conscientemente elaborada, firmada y notificada, añade luego que, por otra parte, tales manifestaciones "...exteriorizaban -como acertadamente se argumenta en el acuerdo combatido- una animadversión hacia la víctima de unos presuntos malos tratos".

Este último inciso del acuerdo recurrido no puede ser asumido en los términos en los que aparece formulado. De un lado, porque acabamos de ver que el tipo de la infracción que estamos examinando no exige un animus ofensivo ni una intencionalidad específica más allá de la propia voluntariedad de la conducta. De otra parte, porque ese componente subjetivo de animadversión no ha quedado plenamente acreditado, y ni siquiera parece probable que existiese habida cuenta que las expresiones del magistrado sobre las que recae el reproche sancionador fueron formuladas en una resolución dictada antes de que Dª Paula hubiese comparecido primera vez ante el Juzgado.

Establecido así que no procede afirmar que haya concurrido un específico ánimo ofensivo -que, por lo demás, y según acabamos de indicar, no se requiere en este tipo de infracción- la controversia planteada se contrae a determinar si con aquellas actuaciones y expresiones que reseña la resolución recurrida el magistrado Sr. Arturo incurrió en un comportamiento irregular o anómalo, según los usos sociales y procesales, que merezca un reproche sancionador.

En lo que se refiere a las Diligencias Previas 1395/01, el propio acuerdo de la Comisión Disciplinaria, luego confirmado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, se encarga de descartar que puedan ser consideradas constitutivas de infracción las actuaciones y manifestaciones realizadas por el magistrado Sr. Arturo durante la tramitación de las Diligencias Previas 1395/01, destacando expresamente el acuerdo recurrido que en lo que se refiere a esta causa "...no se observan palabras o frases que, por si solas o en el contexto de las diferentes resoluciones, supongan un menosprecio para los intervinientes en el proceso". Por tanto, nada aportan al debate que nos ocupa las consideraciones que se vierten en la resolución recurrida sobre el carácter "peculiar" o "inusual" de determinadas actuaciones del magistrado en esas Diligencias Previas 1395/01, cuando la propia resolución reconoce que cualquier pronunciamiento al respecto iría más allá del alcance de un expediente sancionador.

En consecuencia, debemos ceñirnos a examinar la actuación del expedientado en las Diligencias Previas 3912/00, y, en particular, las expresiones utilizadas por el magistrado Sr. Arturo en el auto de 2 de diciembre de 2000 , pues ahí se concentra el fundamento de la sanción impuesta.

Recordemos que en ese auto dictado en las Diligencias Previas 3912/00, al tiempo que se acordaba imponer a Luis Pedro. la prohibición de acercamiento a Paula., se decía en la fundamentación que si no se imponía la misma medida a esta última con relación a aquél era exclusivamente por faltar la audiencia de Dª Paula, acordándose citar a la referida para ser oída y añadiendo el magistrado la indicación de que "... si en su caso el señor letrado del declarante solicita la prohibición la misma podrá adoptarse respecto de Nadia...".

Ese auto de 2 de diciembre de 2002 (folios 117 y 118 del tomo I del expediente), establece en el apartado B) de su parte dispositiva lo siguiente:

"(...) Acuerdo imponer la prohibición de acercamiento de Luis Pedro a Paula, por lo que deberá de abstenerse de contacto verbal con la misma, debiendo en su caso Luis Pedro, comunicar rápidamente a este Juzgado cualquier acercamiento de Paula a su persona, con el fin de evitar algo que se está observando por experiencia empírica y consiste en que se denuncia incumplimiento de medidas mediante el torticero proceder de ser la persona presuntamente protegida la que provoca el acercamiento al presunto peligroso".

Es cierto que cuando esa parte dispositiva del auto se transcribe en los hechos probados del acuerdo de la Comisión Disciplinaria -y lo mismo sucede cuando éste se reproduce íntegramente en el acuerdo del Pleno- no aparece la frase que hemos subrayado. Sin embargo, no cabe pensar que este error de transcripción haya conducido a que la conducta del expedientado sea valorada de una manera distinta y más grave a como lo habría sido si se hubiese transcrito correctamente el texto, pues, aunque incurre en esa omisión en su relación de hechos probados, la propia resolución sancionadora impugnada recoge luego esa alusión que hace el magistrado a su "experiencia empírica" y valora su significado y alcance (véase el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución, que antes hemos reproducido).

Entrando ya a examinar el contenido de la conducta que ha motivado la imposición de la sanción, esta Sala considera que las expresiones incluidas por el magistrado Sr. Arturo en el auto de 2 de diciembre de 2000 no fueron seriamente ofensivas ni albergaban una falta grave de consideración, lo que nos lleva a descartar que la conducta del expedientado integre una falta grave del artículo 418.5 LOPJ ; pero sí comportan, en cambio, una desatención o desconsideración hacia la persona a cuya protección iba destinada la medida que se estaba acordando en dicho auto, por lo que la actuación del magistrado debe considerarse incursa en la falta leve del artículo 419.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ("La desatención o desconsideración con iguales o inferiores en el orden jerárquico, con los ciudadanos,...") .

Aparte de lo que ya expusimos acerca de la falta de constancia de la "animadversión" a que se refiere el acuerdo sancionador recurrido, no consideramos que el magistrado expedientado haya incurrido en una falta grave de consideración porque las expresiones contenidas en su auto no están directamente referidas a Dª Paula, ni le imputan a ésta el proceder torticero consistente en atraer o provocar el acercamiento de su compañero para luego denunciarlo por quebrantar la medida de protección. En el auto no se dice que Dª Paula haya hecho tal cosa, ni se presume que vaya a hacerlo; por lo que no hay imputación y ni siquiera una manifestación directa de sospecha de que Dª Paula vaya a incurrir en la conducta torticera que se deja descrita.

Ahora bien, sin duda no es una muestra de atención ni de consideración hacia Dª Paula el hecho de que, precisamente con ocasión de la adopción de la medida orientada a protegerla, el magistrado haga un recordatorio de su experiencia personal sobre la conducta torticera en la que a veces incurren las personas favorecidas por medidas de protección similares. El recordatorio de esa experiencia personal del magistrado, que aparte de innecesario es claramente impropio de la parte dispositiva de un auto, viene además precedido por una indicación contenida en la fundamentación de la misma resolución judicial en la que, de forma igualmente innecesaria, el magistrado hace saber al Abogado de D. Luis Pedro que si solicita una medida de prohibición equivalente podrá adoptarse también esa medida respecto de Dª Paula.

Además de ser innecesarias en orden a la justificación y articulación de la medida de protección que en el auto se adopta en favor de Dª Paula, esas dos inserciones en la fundamentación y en la parte dispositiva del propio auto, y, más aún, la presencia conjunta de ambas, aunque no constituyen una imputación o una sospecha directamente referidas a Dª Paula sí albergan una desconsideración hacia ella porque, además de proyectar una sombra de duda sobre la justeza de la medida protectora que se está adoptando en su favor, vienen a indicar la predisposición del magistrado a adoptar una medida de signo contrario en la que Dª Paula no sería la protegida sino la persona sujeta a la prohibición de acercamiento. Una cosa es que, llegado el momento, y si las circunstancias lo requieren, el magistrado acuerde esa medida equivalente pero de signo contrario, y otra muy distinta que la vaya anunciando o advirtiendo de la posibilidad de su adopción cuando de lo que se trata -en el momento de dictarse el auto que nos ocupa- es de la medida tendente a proteger a Dª Paula.

Constatada así la existencia de una desatención o desconsideración del magistrado hacia la persona en cuyo favor estaba acordando una medida de protección, hemos señalado también que la conducta del Sr. Arturo no esta incursa en la falta grave del artículo 418.5 sino en la falta leve del artículo 419.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Ya hemos expuesto algunas de las razones que nos han llevado a esta conclusión, pero aún debemos ofrecer una más.

Sucede que, siendo la "desatención" hacia terceras personas el núcleo de ambas infracciones -la dualidad de tipos viene marcada entonces por la presencia de mayor o menor gravedad o intensidad en la conducta infractora-, tiene razón el demandante cuando señala que el acuerdo sancionador no ha ofrecido una sola explicación para justificar la decisión de aplicar la más grave de esas infracciones que tipifican la desatención.

Y no resulta consistente la respuesta dada por la Abogacía del Estado a este argumento del demandante, pues aquél se limitó a señalar que en lo que se refiere a la calificación más grave por la que se ha optado el razonamiento está "implícito" en la fundamentación del acuerdo sancionador, y concretamente se remite al Fundamento de Derecho Segundo del acuerdo de la Comisión Disciplinaria, que el Abogado del Estado transcribe íntegramente en su contestación a la demanda. Pues bien, la sola lectura de ese fundamento del acuerdo sancionador pone de manifiesto que allí nada se dice sobre la opción entre uno y otro tipo de infracción ni se menciona siquiera la dualidad de tipos a que nos estamos refiriendo.

Por todo lo expuesto consideramos que la conducta que se imputa al magistrado Sr. Arturo no es constitutiva de la infracción grave del artículo 418.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por la que ha sido sancionado con multa de 1.000 euros, sino de la infracción leve prevista en el artículo 419.2 de la misma Ley Orgánica , que, dadas las circunstancias concurrentes que han quedado reseñadas en los apartados anteriores, debe ser sancionada con advertencia.

No se ha apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos previstos en materia de costas procesales en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción.