STS, 28 de Septiembre de 2006
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2006:6234 |
| Número de Recurso | 1687/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHO MARIANO BAENA DEL ALCAZAR ANTONIO MARTI GARCIA SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA CELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil seis.
Vistos los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Vigo y conjuntamente por las entidades Eloymar, S.A. y Tranvías Eléctricos de Vigo, S.A. contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de diciembre de 2003, relativa a concesión de dominio publico, formulados ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido el Ayuntamiento de Vigo y las entidades Eloymar, S.A. y Tranvías Eléctricos de Vigo, S.A. así como la sociedad Estacionamientos y Servicios, S.A.
Con fecha 18 de diciembre de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia, por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Estacionamientos y Servicios, S.A. contra acuerdos del Ayuntamiento de Vigo, relativos a concesión de dominio publico de aparcamientos subterráneos.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Ayuntamiento de Vigo y bajo la misma representación por las entidades Eloymar, S.A. y Tranvías Eléctricos de Vigo, S.A. se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de enero de 2003 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 16 de febrero y 4 de marzo de 2004 respectivamente, por el Ayuntamiento de Vigo y conjuntamente por las entidades Eloymar, S.A. y Tranvías Eléctricos de Vigo, S.A. se interpuso recurso de casación.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la entidad Estacionamientos y Servicios, S.A.
En virtud de Providencia de 28 de septiembre de 2005 se admitieron los recursos, habiendo manifestado la entidad recurrida su oposición a los mismos.
Finalizada la tramitación de los recursos en debida forma, señalose el día 26 de septiembre de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Versa la materia del pleito en este caso sobre adjudicación de concesión municipal de dominio publico, y en consecuencia a ello se refieren las pretensiones de las partes objeto del proceso.
En 3 de agosto de 1998 por el Pleno del Ayuntamiento de una importante ciudad de Galicia se aprobó convocatoria y Pliego de Cláusulas Administrativas y Condiciones Técnicas para la redacción de Proyecto Básico, Proyecto de Ejecución y Explotación del servicio a otorgar, mediante concesión de dominio publico, de dos aparcamientos subterráneos en una calle y una plaza de la ciudad. Constituida la Mesa de Contratación, se procedió a la apertura de plicas. Presentados tres licitadores, una empresa individual y dos Uniones Temporales de empresas (UTES) se inadmitió la presentación de documentos por una de las UTES, luego admitida a la vista de sus alegaciones y de que había subsanado los defectos de la documentación. Se abrieron seguidamente los sobres que contenían las ofertas económicas, no considerándose una de ellas, y a continuación, tras recabarse informe de los servicios técnicos y después de diversas incidencias, finalmente la Mesa presentó propuesta de adjudicación, que tampoco se aprobó sin dificultad por el Pleno del Ayuntamiento, pues al menos en una ocasión tuvo que ser retirada del orden del día por el Alcalde.
En cualquier caso en 15 de abril de 1999 el Pleno del Ayuntamiento adoptó acuerdo, notificado el 10 de mayo, por el que se adjudicaba la concesión a una de las UTES licitadoras, precisamente la inicialmente inadmitida. Contra dicho acuerdo la empresa que tomó parte en el concurso formalizó recurso de reposición, que no fue resuelto expresamente por el Ayuntamiento. Entendiéndolo desestimado en virtud del efectivo negativo del silencio de la Administración, la citada empresa interpuso entonces recurso contencioso.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente el recurso interpuesto. Una vez concretados tanto el acto administrativo como el recurso de reposición, en los Fundamentos de Derecho se entra directamente en el estudio del fondo del asunto.
En cuanto a los hechos que se deducen de las actuaciones y del expediente administrativo, se constata que ciertamente la empresa recurrente omitió en su oferta económica la valoración del dominio publico. Sin embargo, a diferencia de lo sucedido respecto a la UTE luego adjudicataria, no se le dió oportunidad de subsanación y de hecho ni siquiera se valoró la oferta aplicando el baremo. Se actuó en la tramitación de la selección de contratistas como si se hubiera inadmitido la oferta, y ello sin notificación ninguna de inadmisión y sin dar respuesta a la solicitud de la empresa para subsanar la omisión de que adolecía su oferta.
El Tribunal a quo rechaza con algun escándalo las alegaciones del Ayuntamiento en el sentido de que la empresa recurrente no habría tenido opciones sustantivas de triunfo, alegación que según se dice se expresa para tranquilizar la conciencia; y en el sentido de que la omisión cometida por la recurrente suponía un vicio tan grave de su oferta que no hacia falta que nadie lo declarase expresamente, pues esa automaticidad tácita (sic) no está contemplada en parte alguna en nuestro ordenamiento jurídico.
A la vista de ello se estima parcialmente el recurso. Se anula el acto de adjudicación de la concesión, y se ordena la retroacción de actuaciones para que por la Administración municipal se resuelva sobre la oferta de la recurrente siguiendo los tramites correspondientes, tras darle oportunidad para que subsane la omisión cometida en su dia.
Contra esta Sentencia recurren en casación la empresa adjudicataria de la concesión municipal y el Ayuntamiento, en ambos casos de acuerdo con el articulo 88.1, apartado d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparece como recurrida la empresa que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo.
Comenzando el estudio por el recurso del Ayuntamiento, en él se invoca un solo motivo, citando como infringidos los artículos 89.1, 90 y 94.5 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Publicas, el articulo 84, apartado D) del Real 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprobó el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, y los articulos 9.3 y 14 de la Constitución.
Pero el motivo debe ser rápidamente desechado o no acogido y en consecuencia ha de ser desestimado el recurso. Ello es así, no tanto porque sean inexactos o incorrectos los argumentos vertidos en el escrito procesal, cuanto porque la impugnación se desvía de la finalidad propia del recurso de casación.
Efectivamente, la tesis general mantenida es que el defecto de la oferta económica del recurrente ante el Tribunal a quo al no valorar el dominio publico a utilizar era un defecto insubsanable, por lo que las actuaciones de la Mesa de Contratación y después del Pleno del Ayuntamiento fueron conformes al ordenamiento jurídico. Pero al razonar así no se combate la razón de decidir de la Sentencia, la cual no es exactamente que proceda la subsanación (a pesar de que se aluda a ella en el fallo), sino que no se dió respuesta a la petición de subsanar el defecto y se siguieron las actuaciones, descalificando al licitador y prescindiendo de su oferta sin que tuviera conocimiento de ello.
Por tanto al no combatirse como se ha dicho la razón de decidir de la Sentencia recurrida, procede no acoger el único motivo invocado y desestimar el recurso de casación del Ayuntamiento.
En cuanto al recurso de la empresa adjudicataria se invocan en el mismo hasta cuatro motivos, todos ellos como antes se ha apuntado al amparo del articulo 88.1,d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.
Pero por razones de economía procesal no es indispensable seguir en el estudio a realizar el orden en que se exponen dichos motivos. Debe comenzarse considerando el motivo tercero, en el que se invoca infracción de la jurisprudencia de esta Sala, en concreto de la doctrina de las Sentencias de 22 de julio de 1988, 13 de mayo y 12 de noviembre de 1990 y 13 de marzo de 1991, en relación con los artículos 89.1 y 90 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Publicas; con el articulo 84 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, y con la cláusula XXII, apartado d) del Pliego de Cláusulas Particulares, así como del articulo 11 de la Ley de Contratos.
Ahora bien, sin perjuicio de entrar en el estudio de la pretendida contravención de los preceptos que acaban de citarse, hemos de comenzar en cualquier caso rechazando la invocación de la cláusula citada del Pliego de Condiciones Particulares, puesto que es doctrina reiterada y constante de esta Sala que los Pliegos de Condiciones y la supuesta contravención de los mismos no pueden invocarse validamente como fundamento del recurso de casación.
Pero, yendo al fondo del asunto, hay que tener presente que la tesis mantenida consiste en definitiva en que la ausencia de respuesta que dió la organización municipal y concretamente la Mesa de Contratación a la petición del licitador de subsanar su oferta económica era un defecto de procedimiento, un defecto formal, pero no era un defecto suficiente como para determinar tal vicio del procedimiento que condujese a la anulación de la adjudicación del contrato. Se insiste sobre todo en nuestra doctrina jurisprudencial, en el sentido de que debe evitarse la declaración de nulidad por defectos formales cuando con ello no se va a conseguir un efecto practico, ya que el procedimiento concluiría en todo caso con una resolución idéntica a la dictada. Todo ello de acuerdo con la doctrina de nuestra Sentencia de 12 de noviembre de 1990. Por otra parte, otras declaraciones jurisprudenciales (así las Sentencias también citadas de 22 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ) han establecido que el defecto formal de los actos administrativos debe considerarse a la luz de la finalidad del acto y la posible indefensión de los interesados. Por ello no procede decretar la nulidad cuando no se iba a conseguir mas que dilatar una resolución sobre el fondo del asunto que iba a ser realmente la misma.
Entiende la Sección que el motivo de casación está debidamente fundado, porque nos encontramos en el caso de autos ante un defecto de procedimiento, que es el reprochado a la adjudicación por la Sentencia del Tribunal a quo, consistente solo en que no se dió respuesta a la petición de subsanación. Desde luego esta respuesta debió darse y al no hacerlo así se incurrió en un vicio de procedimiento. Pero no es menos cierto que estamos ante un vicio menor habida cuenta de que el defecto de la oferta económica era en realidad insubsanable, por lo cual el vicio apuntado no suponía que se resolviese sobre el negocio jurídico en un sentido distinto.
Procede, por tanto, acoger el tercer motivo de casación invocado por la empresa y en consecuencia estimar el recurso. Ello nos releva del estudio en otro caso obligado de los demás motivos de casación que se invocan.
Toda vez que hemos declarado que debe acogerse uno de los motivos y estimarse el recurso de casación de la empresa, de ello se deduce que debemos casar la Sentencia impugnada y pronunciarnos con plena potestad jurisdiccional sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.
Este recurso debe ser desestimado por las mismas razones que se exponen en el Fundamento de Derecho anterior, es decir, porque estamos ante una irregularidad procedimental no decisiva, ya que en caso de no haberse cometido la resolución del procedimiento contractual hubiera sido la misma. No obstante, la Sección comparte desde luego las consideraciones del Tribunal a quo en el sentido de que es sumamente incorrecto descalificar a un licitador excluyéndolo de la concurrencia al negocio jurídico, y ello sin formalizar notificación de ninguna clase. La incorrección a que acabamos de referirnos cobra todavía mayor relieve si se consideran las numerosas incidencias del expediente de contratación, respecto al cual en dos ocasiones informaron de modo desfavorable el Secretario General y el Interventor del Ayuntamiento. La conducta observada por la Administración municipal en concreto respecto al punto discutido, y más aún si se considera el contexto de la totalidad del expediente, es exactamente todo lo contrario del cumplimiento por la Administración municipal de sus deberes de buena administración, tal como los establece la normativa de la Unión Europea. Ahora bien, que se incumpla el deber de buena Administración en las relaciones con los ciudadanos faltando tanto a la corrección más elemental como al deber de informar a los interesados, no supone de todas formas un vicio de procedimiento tan grave como para determinar la nulidad de la adjudicación del contrato. Pues de todas formas es cierto que la respuesta a la petición de subsanación no hubiera podido ser mas que negativa, porque la omisión cometida era en efecto insubsanable.
Procede, por tanto, como se ha dicho desestimar el recurso contencioso administrativo.
Respecto al recurso de casación interpuesto por las entidades Eloymar, S.A. y Tranvías Eléctricos de Vigo. S.A. no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas. En cuanto al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Vigo debemos imponer las costas a la entidad municipal recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley fijamos el importe máximo de las costas por lo que se refiere a la Minuta del Letrado de la parte recurrida en una cantidad máxima de 2.400 euros, sin perjuicio de que por el Letrado se reclame a su cliente una cantidad adicional hasta completar los que entienda deban ser sus honorarios profesionales.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado en el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento, por lo que debemos desestimar y desestimamos dicho recurso; que acogemos el tercer motivo del recurso interpuesto por las empresas Eloymar, S.A. y Tranvías Eléctricos de Vigo, S.A. por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos dicho recurso; que no procede hacer declaración ninguna sobre los demás motivos invocados en el recurso de casación interpuesto por las antes citadas empresas; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos y declaramos conforme a derecho la adjudicación del contrato realizada; que en cuanto al recurso de casación de las empresas Eloymar, S.A. y Tranvias Eléctricos de Vigo, S.A. no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfagas las suyas; que por lo que se refiere al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento imponemos las costas a dicho ente municipal, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho quinto.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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