STS 393/2005, 31 de Mayo de 2005

Con fecha 24 de julio de 1993 se presentó demanda interpuesta por Dª Daniela contra D. Leonardo solicitando se dictara sentencia "por la que se declare la nulidad contractual de pleno derecho, se ordene la restitución de las prestaciones y la indemnización por daños y perjuicios que cubra los costes e intereses del préstamo de TRES MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS (3.500.000 Ptas.) concedido por CAJA MADRID; Además de la imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, dando lugar a los autos nº 171/93 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazado el demandado, éste compareció y contestó a la demanda proponiendo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se desestimara íntegramente la demanda con imposición a la actora de las costas y gastos del juicio. Además formuló reconvención solicitando se dictara sentencia con arreglo a la cual: "1º Se condene a Dª Daniela a pagar a mi representado D. Leonardo la cantidad de 2 millones de pesetas más los intereses legales que se devenguen a partir de la fecha de la presente Reconvención en concepto de resto de pago de la suma inicialmente pactada de 5 millones de pesetas.

2. Se declare la obligación que le incumbe a Dña. Daniela de rendir cuentas de la marcha del negocio consistente en la explotación del kiosco objeto de la presente litis desde el día 31 de Agosto de 1991 condenándola a satisfacer a mi mandante la cantidad del 10% de sus resultados que se determinarán en periodo de ejecución de Sentencia.

3. Se condene a Dña. Daniela a pagar a mi mandante todos lo impuestos devengados, que se acredite haberlos satisfecho mi mandante y que tengan por causa la explotación del negocio del kiosco objeto de la presente litis, así como los que se devenguen por tal causa y cuyo pago se acredite, cuya cuantía se determinará en periodo de ejecución de sentencia.

4. Se condene a Dña. Daniela a indemnizar a esta parte por daños y perjuicios causados y equivalentes al valor de la concesión o licencia revocada que será objeto de cuantificación en periodo de ejecución de Sentencia sin perjuicio de que esta parte estime que tal valor no es inferior a la suma de 5 millones de pesetas.

5. Se condene a Dña Daniela al pago de las costas y gastos de la presente Reconvención."

Contestada la reconvención por la actora inicial pidiendo su desestimación y la íntegra estimación de su propia demanda con imposición de costas a la demandada-reconviniente, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Sra. Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 1994 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la excepción de litis consorcio pasivo necesario, absuelvo libremente al demandado D. Leonardo, sin entrar a conocer del fondo del asunto. Que estimando parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora Sra. García Mas, en nombre y representación de D. Leonardo, contra Dª Daniela, representado por el Procurador Sr. García de Propios, debo condenar a la actora a que pague al demandado reconveniente la cantidad de Dos Millones de pesetas, más los intereses legales, y a que abone los impuestos devengados y satisfechos por el demandado Sr. Leonardo y que tengan por causa la explotación del negocio del kiosco de Prensa y Revistas sito en la c/ DIRECCION000, núm. NUM000, en Alcobendas, cuya cuantía se determinará en ejecución de Sentencia. En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 1328/94 de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y sucedida la actora reconvenida, tras su fallecimiento, por su hijo D. Jesús Luis como apelante y por su viudo D. Santiago, en su propio nombre y en el de su hija Dª Edurne, como apelado, dicho Tribunal dictó sentencia el 23 de julio de 1998 con el siguiente fallo: "SE ACOGE en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Daniela, sustituida procesalmente por su heredero D. Jesús Luis, contra la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 1994, en los autos nº 171/93, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas y, SE RECHAZA el formulado por D. Leonardo y, en consecuencia, SE DESESTIMA la excepción de litisconsorcio pasivo necesario aducida por le mismo, y, entrando a conocer de la demanda principal, SE RECHAZA igualmente, ABSOLVIENDO al demandado de sus pedimentos, CONFIRMANDO la expresada resolución en el resto de sus pronunciamientos.

No se efectúa especial imposición de COSTAS en esta alzada a ninguna de las partes."

Anunciado recurso de casación por la parte actora-reconvenida contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Ángel Rojas Santos, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cinco motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881: el primero por infracción del art. 1261-2º CC, el segundo por infracción del art. 1275 CC, el tercero por infracción del art. 1306 CC, el cuarto por infracción del art. 1303 CC y el quinto por infracción del art. 523 LEC de 1881.

Personado el demandado-reconviniente como recurrido por medio de la Procuradora Dª Helena Romano Vera, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC interesando la inadmisión del motivo quinto y admitido el recurso por Auto de 25 de septiembre de 2000, el mencionado recurrido presentó su escrito de impugnación interesando el rechazo del recurso por defecto de la cuantía litigiosa y, en otro caso, la desestimación de todos sus motivos con imposición a la parte recurrente de las costas y gastos dimanantes del recurso.

Por Providencia de 18 de febrero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 11 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación tuvo por objeto una serie de contratos celebrados entre ambas partes litigantes sobre un quiosco de prensa cuya licencia municipal de explotación fue revocada por el Ayuntamiento autorizante cuando advirtió que la persona que regentaba el quiosco no era la misma a quien, muchos años antes, se había permitido explotarlo por su condición de discapacitado.

La demanda inicial fue interpuesta el 24 de julio de 1993 por la adquiriente de la explotación del quiosco contra su transmitente, el originalmente autorizado por el Ayuntamiento, interesando la nulidad de pleno derecho de la transmisión, la restitución de los cinco millones de pesetas pactados como precio de la misma y una indemnización por los intereses de un préstamo de tres millones de pesetas que la actora había tenido que pedir para poder pagar el precio.

El demandado contestó a la demanda proponiendo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse dirigido también contra su esposa, oponiéndose a continuación en el fondo y, por último, formulando reconvención para que la demandante inicial le pagara dos millones de pesetas pendientes aún del precio total de cinco millones, rindiera cuentas desde el 31 de agosto de 1991 en que había comenzado a explotar el negocio, satisfaciendo el diez por ciento de los resultados, le abonara lo satisfecho por el reconviniente en concepto de impuestos devengados, así como los que se fueran devengando, y, finalmente, le indemnizara los daños y perjuicios sufridos por la pérdida de la licencia municipal, cifrándolos en no menos de cinco millones de pesetas.

La sentencia de primera instancia apreció la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la demanda inicial y no entró a conocer de la misma; y estimando parcialmente la reconvención, condenó a la actora-reconvenida a pagar al demandado-reconviniente la cantidad de dos millones de pesetas más intereses legales, así como a abonar los impuestos devengados y satisfechos por este último y que tuvieran por causa la explotación del negocio.

Recurrida en apelación dicha sentencia por ambas partes, sucedida ya la actora-reconvenida por su marido e hijos tras su fallecimiento, el tribunal de segunda instancia estimó el de la actora- reconvenida únicamente para rechazar la excepción litisconsorcial y entrar a conocer del fondo de la demanda inicial, pero desestimó ésta íntegramente y, desestimando el recurso de apelación del demandado-reconviniente, confirmó los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre la reconvención.

Contra la sentencia de apelación sólo ha recurrido en casación la parte actora-reconvenida, articulando cinco motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881.

Previamente al examen de dichos motivos debe resolverse sobre el óbice de admisibilidad del recurso por razón de la cuantía alegado por el recurrido en su escrito de impugnación con base en lo pedido por la actora-reconvenida en el propio escrito de interposición de su recurso de casación (absolución del pago de dos millones de pesetas o cualquier otra cantidad y condena de la parte contraria a devolver tres millones de pesetas, más intereses legales, así como a indemnizar por los intereses del préstamo solicitado para pagar esta misma suma).

Dicho óbice de admisibilidad debe ser rechazado porque si bien es cierto que varias sentencias de esta Sala, relativas al régimen de la casación civil de la LEC de 1881 tras su reforma por la Ley 10/92, atendían como cuantía litigiosa determinante del acceso a casación a la que fuera objeto del propio recurso (p. ej. SSTS 15-2-97 y 23-5-98), no lo es menos que el criterio constantemente mantenido por su Sala de Admisión y reflejado en otras muchas sentencias ha sido el de atender a lo debatido en apelación, pues de otra forma la sentencia sería recurrible en casación por una sola de las partes, cuya pasividad, por ende, determinaría la irrecurribilidad para la otra (p. ej. SSTS 31-1-97, 19-7-99, 5-10-99, 2-8-2-01 y 11-9-03 e innumerables autos a partir de los de 12-9-95, 17-10-95, 24-10-95 y 20-3-96).

En consecuencia, habiéndose sometido a debate en la segunda instancia la totalidad del objeto del litigio en virtud de los recursos de apelación de ambas partes litigantes y teniendo la reconvención una cuantía claramente superior a los seis millones de pesetas, pues se pedían dos millones de pesetas más una indemnización por valor no inferior a cinco, claro está que la sentencia era recurrible al amparo del art. 1687-1ºc) LEC de 1881, a lo que se une, además, que ambas demandas, inicial y reconvencional, contenían peticiones de cuantía no determinada y las sentencias de ambas instancias no fueron conformes de toda conformidad, por lo que el acceso a la casación quedaba abierto en último extremo por el apartado b) de aquel mismo artículo y ordinal.

Despejado el camino para entrar a conocer de los motivos del recurso conviene no obstante reseñar previamente los hechos que la sentencia impugnada declara probados, ya que ninguno de esos motivos se funda en error de derecho en la apreciación de la prueba y por tanto esos hechos han de respetarse necesariamente en casación.

Contenidos especialmente en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, éste reza literalmente así:

"1º) Don Leonardo era titular de la autorización administrativa concedida por el Ayuntamiento de Alcobendas para la explotación de un kiosco de prensa en dicha localidad, en base a su condición de discapacitado (folios 29 Vtº, 143 y 144).

2. ) En el mes de octubre de 1.991 vendió el kiosco y sus derechos de explotación a Doña Daniela por el precio de cinco millones de pesetas, tal y como consta en el documento nº 3 de los aportados con la demanda (folio 7 de los autos) y, además, reconocen ambas partes litigantes.

3. ) A pesar de ello, en octubre de 1.991 se documentó la venta, haciendo constar un precio de tres millones de pesetas, si bien el mismo se vería proporcionalmente disminuido (a razón de 62.000 pesetas mes) para el caso de que Dª Daniela se viera privada de la explotación de la concesión por el Ayuntamiento de Alcobendas (Documento nº 2, folio 6).

4. ) Con el fin de evitar esa revocación de la autorización concedida a Don Leonardo, y así no perder la explotación, la demandante y Don Leonardo, suscribieron el día 11 de octubre de 1.991 un contrato por el cual aparentaron constituir una comunidad de bienes, siendo presentado en la Delegación de Hacienda de Madrid el día 21 siguiente (Documento nº 6, folios 18 a 23);

5. ) Ante la evidencia de que no servía para los efectos pretendidos, suscribieron nuevo contrato el día 31 de diciembre de 1.991 por el declaraban disuelta la comunidad (Documento nº 1 de la contestación a la demanda reconvencional, folio 111) que había sido dada de baja en la Licencia Fiscal de Actividades Comerciales e Industriales (Documento nº 2 de dicha contestación, folio 113 y 113 bis).

6. ) La finalidad de dicha constitución se reiteró en el documento suscrito por ambos el día 1 de febrero de .1992 (documento nº 7 de la demanda principal, folios 24 a 26), haciendo constar en su exponendo II que "El objeto de la constitución de la mencionada Comunidad de Bienes, se debe a que el kiosco en cuestión es una concesión Municipal hecha exclusivamente a D. Leonardo y se pretende ante este Organismo, poner de manifiesto la vinculación del Sr. Leonardo sobre el mismo" (folio 25)"

Además, en éste u otros fundamentos jurídicos se declara también probado que los dos litigantes conocían el alcance de la autorización y, por tanto, el riesgo de que ésta fuera revocada si el negocio no lo explotaba personalmente quien exclusivamente había sido autorizado por el Ayuntamiento; que en previsión de ese riesgo las partes acordaron que la mitad de los tres millones de pesetas entregados por la adquirente estuvieran sujetos a devolución durante los dos años siguientes si el Ayuntamiento retiraba la concesión, fijándose la forma de devolución y la cantidad a devolver en función de la fecha en que tal retirada se produjere, y por tanto del tiempo durante el cual se hubiera explotado el negocio, y estipulándose al respecto que cada mes equivalía a 62.000 ptas.; y finalmente, que del precio pactado de cinco millones de pesetas sólo constaba el pago de tres.

Entrando ya en el examen de los motivos del recurso, el primero se funda en infracción de los artículos 1271 y 1272 del Código Civil porque, partiendo de los artículos 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y 77.3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, así como del carácter personalísimo de la licencia municipal concedida en su día al demandado-reconviniente, resulta que el contrato celebrado entre los litigantes habría recaído sobre una cosa que no estaba en el comercio, o bien sobre una cosa o servicio imposible, con imposibilidad originaria, sobre los cuales el transmitente habría engañado a la adquirente haciéndole ver que lo transmitido era una concesión, sí transmisible, y no una autorización o licencia.

Así planteado, el motivo no puede ser estimado porque, según los hechos probados, el objeto de la transmisión no fue la licencia municipal, ni tampoco el espacio de la vía pública ocupado por el quiosco, sino un negocio de venta de prensa y revistas, con su correspondiente instalación, que como tal no está fuera del comercio de los hombres ni tiene nada de imposible, como lo prueba el hecho de que la hoy recurrente lo explotara durante más de dos años. Además, la parte del alegato del motivo relativa a la información falseada que el hoy recurrido habría facilitado a la hoy recurrente no puede ser ni siquiera considerada por no atenerse en absoluto a los hechos probados.

Los motivos segundo y tercero del recurso pueden y deben examinarse conjuntamente porque, fundado aquél en infracción del art. 1275 CC, por no haberse apreciado en el negocio transmisivo una causa ilícita determinante de su nulidad radical, y sustentado el tercero en infracción del art. 1306 del mismo Cuerpo legal, regla 2ª y subsidiariamente regla 1ª, ambos vienen a plantear qué consecuencia debe tener la intransmisibilidad de la licencia sobre la relación negocial entre las partes.

La respuesta casacional a estos dos motivos pasa necesariamente por rechazar los pasajes de sus respectivos alegatos que tratan de calificar al transmitente como único culpable de la revocación de la licencia por habérsela presentado a la adquiriente como una concesión sí transmisible. Por mucho que en algunos de los diversos documentos suscritos por los litigantes se utilizara el término "concesión municipal" en vez de licencia o autorización, lo cierto es que la adquiriente era plenamente consciente de la irregularidad en que se estaba incurriendo, no sólo porque así lo declara terminantemente probado la sentencia impugnada sino también por resultar igualmente con toda claridad tanto de la común previsión del riesgo de retirada de la "concesión" por el Ayuntamiento como de la cláusula II del documento número 7 acompañado con la demanda, cláusula en la que se declara que el "objeto" (en realidad la razón o motivo) de constituirse la comunidad de bienes "se debe" a que el quiosco era una "concesión municipal hecha exclusivamente a D. Leonardo y se pretende ante ese Organismo, poner de manifiesto la vinculación del Sr. Leonardo sobre el mismo".

Así las cosas, pues, y siendo más que patente la voluntad común de ambas partes de burlar el carácter personalísimo de la licencia municipal para la explotación del quiosco concedida en su día al transmitente por su condición de discapacitado, el régimen aplicable debe ser el de la regla 1ª del art. 1306 CC ya que dicha voluntad presidió toda la cadena de contratos celebrados entre las partes y teñía de ilicitud la causa de ese conjunto negocial aunque sin llegar a constituir delito ni falta.

Se sigue así la jurisprudencia de esta Sala, sistemáticamente interpretativa del art. 1275 en relación con los arts. 1303, 1305 y 1306, todos del CC, con arreglo a la cual este último precepto impone una sanción a la conducta antijurídica de los contratantes sin distinguir entre el carácter voluntario o forzoso de la entrega, pues sólo se exige que ésta sea consecuencia del contrato y hecha antes de que el contrato se declare nulo (SSTS 23-1-61 y 14-3-86). De ahí que tal sanción se aplicara también por la STS 20-5-85 al suministro de un producto por precio superior al legalmente autorizado, aunque en este caso fuera la regla 2ª y no la 1ª del art. 1306 por ser la culpa solamente de la vendedora, e igualmente por la STS 2-4-02 a un contrato de "regencia de farmacia" prohibido por las leyes administrativas, declarando terminantemente esta última sentencia que el término "torpe" hay que entenderlo aplicable a todos los supuestos de contratos con objeto o causa ilícita que no sea calificable de infracción penal, comprendiendo por tanto no sólo lo opuesto a la moral sino también lo que contraríe el orden público o la ley pero sin sanción penal.

No es obstáculo a la aplicación de la regla 1ª del art. 1306 CC, lógicamente, la previsión por los propios contratantes de que el Ayuntamiento privara de la explotación del quiosco a la adquirente, estableciendo para tal caso unas determinadas consecuencias sobre el precio, pues semejante reglamentación negocial, por sí misma demostrativa de la torpeza de la causa, no puede prevalecer sobre la sanción que la ley impone a la causa torpe.

En consecuencia ha de ser desestimado el segundo motivo del recurso y también el tercero en la parte que pretende la aplicación de la regla 2ª del art. 1306 CC. En cambio sí debe ser estimado este mismo motivo tercero en cuanto subsidiariamente considera infringida la regla 1ª del mismo artículo, inaplicada por la sentencia recurrida al haber estimado parcialmente la reconvención y condenado a la adquirente a pagar los dos millones de pesetas pendientes del precio pactado más los impuestos devengados durante la explotación del negocio

La estimación del motivo tercero determina la improcedencia de examinar el cuarto, expresamente articulado por la recurrente como subsidiario de aquél, y también del quinto y último, ya que, amén de impugnar el pronunciamiento sobre costas de la apelación citando como infringida una norma (art. 523 LEC de 1881) reguladora de las costas de la primera instancia, es ya esta Sala a quien corresponde, como consecuencia de la estimación de un motivo amparado en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, resolver sobre las costas de ambas instancias conforme a las reglas generales, del mismo modo que resolver lo que proceda sobre el fondo del asunto según los términos del debate (art. 1715, apdo. 2 y apdo. 1-3º respectivamente).

Sobre el fondo del asunto ha de resolverse, conforme a la regla 1ª del art. 1306 CC, que ninguno de los contratantes, en cuanto culpables ambos de la causa torpe, puede repetir lo dado en virtud del contrato ni reclamar el cumplimiento de lo ofrecido por el otro. En consecuencia tanto la demanda inicial como la reconvención han de ser totalmente desestimadas: aquélla, porque mediante la misma pretendía la adquirente la restitución recíproca de las prestaciones y una indemnización de daños y perjuicios; y la reconvención, porque mediante ésta pretendía el transmitente que la adquiriente pagara íntegramente el precio ofrecido y, además, los impuestos devengados por la explotación del negocio.

En cuanto a las costas de las instancias, la actora-reconvenida habrá de pagar las causadas por su demanda y el demandado-reconviniente las causadas por su reconvención, dado el rechazo total de sus respectivas pretensiones (art. 523, párrafo primero, LEC de 1881). En cuanto a las costas de la segunda instancia, no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el recurso de apelación de la actora-reconvenida, ya que tenía que haber sido estimado en más de lo que efectivamente lo fue y, por ende, el pronunciamiento sobre costas de ese mismo recurso no ha sido impugnado en casación por la parte contraria; en cambio procede imponer al demandado-reconviniente las causadas por su propio recurso de apelación porque la sentencia de segunda instancia tenía que haber sido para él agravatoria de la apelada rechazando totalmente su reconvención en lugar de mantener su estimación parcial.

Por lo que se refiere a las costas del recurso de casación, no procede imponerlas especialmente a ninguna de las partes dada la estimación de uno de sus motivos (art. 1715.2 LEC de 1881).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español