El consentimiento informado en la Ley 41/2002 y en las diferentes normativas autonómicas
| Autor | Manuel Ortiz Fernández |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho Civil. Universidad Miguel Hernández de Elche |
| Páginas | 173-364 |
CAPÍTULO II.
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
EN LA LEY 41/2002 Y EN LAS DIFERENTES
NORMATIVAS AUTONÓMICAS
1. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA LEY 41/2002, DE 14 DE
NOVIEMBRE, BÁSICA REGULADORA DE LA AUTONOMÍA DEL PA-
CIENTE Y DE DERECHOS Y OBLIGACIONES EN MATERIA DE IN-
FORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN CLÍNICA
a) Breve contextualización del tema y ley(es) aplicable(s)
En primer lugar, no hay que olvidar lo que con anterioridad referimos
acerca de las «edades de la medicina», cuestión que debe estar presente y
acompañarnos a lo largo de este estudio. Si se recuerda, señalamos que la
evolución de la propia actividad médica había derivado en una situación en
la que la toma de decisiones era compartida entre el médico y el paciente.
Asimismo, indicamos que actualmente se estaba produciendo una nueva ten-
sión entre la edad del financiador, y la de la toma de decisiones comparti-
da. En este sentido, la esencia radicaba en determinar el sujeto que debía ser
quien tomara las decisiones: el médico, el paciente, el médico y el paciente,
o el financiador. Así, el problema consistía en si los pacientes y sus médicos
podían tomar cualquier decisión o las mismas debían someterse a revisión por
parte de los financiadores, que podrían aprobarla o no. Rápidamente podrá
entenderse cómo, a raíz de la propia evolución de la medicina, ha surgido
el consentimiento informado. Al hacer referencia a las «decisiones comparti-
174 Manuel Ortiz Fernández
das» ya se está vaticinando, de alguna manera, que el paciente tiene que inter-
venir de modo activo en los temas relativos a su salud.
En este sentido, destaca V P 346 que «el fundamento del con-
sentimiento informado es esencialmente ético. Constituye una parte básica
del principio de autonomía, lo que en medicina viene a suponer, ni más ni me-
nos, que un individuo es capaz de decidir sobre su salud. Este principio es
uno de los más novedosos en el ámbito que nos ocupa ya que no aparece
en el Juramento Hipocrático. En los tiempos de Hipócrates, el médico re-
presentaba el orden de la salud, expresaba lo verdadero, lo bueno, lo bello
(de ahí la importancia de la etiqueta que suele describirse en los Tratados
Hipocráticos). Su tarea básica era curar, restaurar las costumbres del paciente,
y moralizarlo enseñándole la esencia de su bien natural y moral. Por lo tanto,
la información que se daba sólo comentaba lo que colaboraba con el trata-
miento, o bien, simplemente no informaba». No obstante, «actualmente se
ha convertido no sólo en un derecho del paciente, sino también en un deber
legal y ético del médico. El consentimiento tiene que ser una muestra tangible
de que el sujeto ha sido informado y entiende, por ende, el significado del
tratamiento u operación al que va a ser sometido».
Tras ello, y entrando más directamente en el consentimiento informado,
debemos tener en cuenta que su regulación actual 347 se encuentra en la Ley
41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del pacien-
te y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación
clínica (LAP) 348.
Como destaca el artículo 1 LAP dedicado al ámbito de aplicación, «La
presente Ley tiene por objeto la regulación de los derechos y obligaciones
de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios
sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de in-
formación y documentación clínica». Como se desprende del mismo, la regu-
lación que realiza la Ley sobre los derechos y obligaciones de los pacientes,
346 Op. cit., p. 11.
347 Como destaca parte de la doctrina, «la constitucionalización de las leyes, el recono-
cimiento de los derechos allí reconocidos y su garantía, la promulgación de la Ley General de
Sanidad y la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente
y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, suponen
un hito en la historia de la autonomía y de la libertad personal de nuestro país». Vid. R
R, E.: op. cit., p. 46.
348 Esta ley entró en vigor, como señala su disposición final única, a los seis meses a partir
del día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», esto es, el 15 de mayo
del año 2002.
El consentimiento informado en el ámbito sanitario 175
usuarios y profesionales, se aplica tanto a centros privados 349 como públicos.
Por lo tanto, no es relevante en este ámbito la naturaleza del centro, pues las
previsiones legales deberán cumplirse independientemente de la titularidad
del mismo.
Por otro lado, el artículo 2 dispone una serie de principios básicos. De
una forma esquemática, puede señalarse que la ley prevé el respeto de la dig-
nidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a
su intimidad, reconociendo el derecho de los pacientes a ser informados de
forma adecuada y a consentir posteriormente. Además, estos derechos tienen
una vertiente negativa, esto es, que los pacientes pueden negarse a ser infor-
mados y pueden no consentir la intervención de que se trate. De esta forma,
«Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no
sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los debe-
res de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones
adoptadas libre y voluntariamente por el paciente».
Sin embargo, conviene advertir que nuestro análisis no se va a centrar,
únicamente, en el articulado de la misma referido al consentimiento informa-
do strictu sensu. Muy al contrario, van a ser estudiados –aunque sea de forma
somera– todos los aspectos que la ley refiere –como el derecho a la intimidad
o la historia clínica–, ya que entendemos que todo el contenido de la ley con-
forma un conjunto indisoluble en el que, cada una de las cuestiones que se
tratan influyen, en mayor o menor medida, en la configuración del consenti-
miento informado y su eficacia en la práctica.
En otro orden de cosas, por su especial trascendencia, conviene reseñar
la existencia del ya mencionado Convenio del Consejo de Europa para la pro-
tección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de
las aplicaciones de la biología y la medicina (Convenio sobre los derechos del
hombre y la biomedicina), suscrito el 4 de abril de 1997, el cual entró en vigor
en España el 1 de enero del año 2000. El mismo, fue el primer instrumento
internacional en este ámbito con carácter jurídico vinculante para los países
que lo suscribieron, lo que sin duda refleja un gran avance en esta materia,
pues impuso obligaciones a los propios Estados firmantes.
Además, hay que precisar que con anterioridad a la Ley 41/2002, como
se vio anteriormente, se aprobó la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de
349 Muy interesante resulta la Declaración de la OMC sobre los «Criterios Básicos de la
Medicina Privada en España», publicada el 2 de octubre de 2014 en el marco de la Serie de
Documentos Especiales OMC (Documento XII). Para visualizarlo:
http://www.cgcom.es/sites/default/files/u183/declaracion_omc_criterios_basicos_medicina_priva-
da_02_10_14.pdf (fecha de última consulta 15.01.2020).
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