El consentimiento informado como derecho de autodeterminación: concepto, evolución y fundamento
| Autor | Manuel Ortiz Fernández |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho Civil. Universidad Miguel Hernández de Elche |
| Páginas | 33-172 |
CAPÍTULO I.
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
COMO DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN:
CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y FUNDAMENTO
1. CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL CONSENTIMIENTO
INFORMADO
1.1. Los derechos a la información y al consentimiento
Al aproximarnos al tema relativo al consentimiento informado debemos
tener en cuenta, en primer lugar, que este derecho está integrado por dos facul-
tades; a saber, la información y el consentimiento. La primera comprende todos
aquellos datos relativos a la salud que sean –o puedan ser relevantes– para el pa-
ciente en relación con una intervención concreta. Esta información ha de tener
carácter previo, ya que su finalidad es que el usuario pueda tomar una decisión
libre y voluntaria –en definitiva, que se trate de un consentimiento consciente–.
Como se observa, ambas se encuentran íntimamente relacionadas, pues si no
se ofrece una adecuada comunicación por parte del profesional, el enfermo no
podrá prestar un consentimiento válido, libre y consciente, ya que, por más que
se preste este último, tendrá un mero carácter formal.
De este modo, el consentimiento aparece como una suerte de legitima-
ción para el médico –esto es, consentimiento-legitimación 9–, de tal forma
9 En este sentido, «cabe advertir que la propia expresión consentimiento informado no
parece ser muy afortunada porque, en todo caso, habría de suplirse por aquella otra de con-
34 Manuel Ortiz Fernández
que, en principio, este último no podrá llevar a cabo una intervención a los
pacientes sin contar con la aprobación de los mismos. La contrapartida de
atribuir derechos a unas personas es que –con carácter general– se imponen
obligaciones a otras. En este sentido, la legislación contempla una serie de de-
beres de los sanitarios en este campo que nos permite en la actualidad aludir
a una nueva lex artis. Además, estas obligaciones no tienen un mero carácter
legal, pues, como se verá, nuestro Tribunal Constitucional declaró que el con-
sentimiento informado tiene –o puede tener– implicaciones constitucionales
al encontrarse ligado al derecho fundamental a la integridad física y moral
(artículo 15 CE).
Sin embargo, no puede pensarse que estamos ante un derecho absoluto.
El propio ordenamiento jurídico regula una serie de límites y excepciones al
ejercicio del mismo. En este sentido, este ejercicio precisa de capacidad por
parte del sujeto, ya que, como hemos señalado, debe tratarse de una decisión
consciente. Así, en aquellos supuestos en los que el paciente no disponga de
la capacidad necesaria, su ausencia será suplida o bien por los familiares o
allegados del mismo, o bien por el propio profesional. En estos casos, se alude
al consentimiento por representación. Por otro lado, la propia celeridad y urgencia
médica puede facultar al sanitario a intervenir sin necesidad de contar con la
aceptación del enfermo en ciertos casos tasados. En definitiva, existen situa-
ciones en las que un tercero –ya sea un familiar, ya sea el médico– representa
al paciente y toma una decisión en su lugar. Obviamente, si nos encontramos
en el primer contexto –que deba consentir un allegado–, deberá ser previa-
mente informado, pues de otro modo no podrá ejercitar adecuadamente la
facultad en interés del paciente.
En otro orden de cosas, conviene hacer referencia a un tipo particular
de información. En este sentido, la normativa refiere la información clínica,
comprendiendo la misma «todo dato, cualquiera que sea su forma, clase o
tipo, que permite adquirir o ampliar conocimientos sobre el estado físico y la
salud de una persona, o la forma de preservarla, cuidarla, mejorarla o recupe-
rarla». Si se repara con detenimiento, en este caso no se asocia la información
al posterior consentimiento, lo que nos permite aludir a una información au-
tónoma, que aparece como un derecho diferenciado a conocer el estado de
sentimiento legitimador del paciente, enfermo, usuario, cliente o, incluso, consumidor de salud
informado (de acuerdo con el brocardo nihil volitum quem praecognitum) atendiendo a que si
no existe previa información mal se puede hablar de la existencia misma de consentimien-
to». Vid. D H G, M.A.: «Recepción y naturaleza del llamado “consentimiento
informado del paciente”», en Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García (coord. J.M.
G P/F.P. M G), Murcia, Universidad de Murcia, Secretariado de
Publicaciones e Intercambio Científico, vol. 1, 2004, pp. 2379 y 2380.
El consentimiento informado en el ámbito sanitario 35
salud. Más tarde incidiremos en las disquisiciones que pueden plantearse en
este ámbito.
1.2. El consentimiento informado y el derecho a la vida
En primer lugar, debemos tener presente que hay una cuestión de tras-
fondo en la discusión del consentimiento informado como derecho de todo
paciente. Nos referimos a la propia consideración del derecho a la vida en
aquellos casos en los que una decisión del paciente puede hacerlo peligrar.
En suma, se trata de dilucidar si existe un derecho a morir o, si se quiere, a po-
der disfrutar de su existencia dignamente. El tema no es baladí, pues en fun-
ción de la interpretación que llevemos a cabo –en un sentido u otro–, variará
igualmente la conclusión acerca de la ilicitud o no de la actuación médica. En
este sentido, si queremos dotar de verdadero contenido a la facultad de auto-
determinación de los usuarios de centros sanitarios tenemos que reflexionar,
si quiera someramente, sobre estas disquisiciones, habida cuenta que no son
pacíficas en la doctrina y que no se encuentran superadas en la actualidad.
Nos interesa poner de relieve que, en puridad, el derecho a rechazar un
tratamiento médico no es más que una consecuencia del reconocimiento del
consentimiento informado. Desde nuestra perspectiva, la posibilidad de ne-
garse a recibir una intervención sanitaria concreta (right to refuse) no es más
que una facultad (negativa) del consentimiento. El paciente puede, por tanto,
decidir libremente acerca de las injerencias que acepta o no sobre su cuerpo
o salud. En suma, el derecho de autodeterminación (self-determination) impli-
ca que todos los usuarios del sistema sanitario pueden gestionar su vida y su
integridad física y psíquica como entiendan oportuno, con independencia de
que, desde el punto de vista médico, no sea la opción más favorable para su
salud.
En este momento, es necesario realizar varias puntualizaciones. Como se
ha reiterado, el consentimiento informado no puede confundirse con un de-
recho fundamental. Muy al contrario, se trata de una facultad de configura-
ción legal que, en ciertos casos, puede tener implicaciones constitucionales.
Estas situaciones debemos vincularlas con aquellos supuestos más graves, esto
es, en los que en profesional actúa olvidando las más elementales obligaciones
impuestas por su ley del oficio. Por otro lado, conviene que diferenciemos
entre dos términos que no son totalmente equivalentes. Nos referimos a la
posibilidad de disponer de un derecho y al posible ejercicio del mismo. No
puede obviarse, que hay derechos que son indisponibles incluso para su titu-
lar (como la propia vida). Sin embargo, el ejercicio supone la ejecución de
las facultades que componen un derecho. Es indudable que, en ciertos ca-
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