SAP Barcelona 175/2005, 29 de Marzo de 2005
| Ponente | MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:APB:2005:2719 |
| Número de Recurso | 733/2003 |
| Número de Resolución | 175/2005 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANTD. MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUED. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOTERCERA
ROLLO Nº 733/2003-B
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 115/2002
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 34 DE BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 175
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de Marzo de dos mil cinco.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 115/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona, a instancia de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS contra DEUTSCHE BANK, SAE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Marzo de 2.003 y Auto aclaratorio de 26 de Mayo de 2.003, por la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios frente a Deutsche Bank, Sociedad Anónima Española, debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación contenida en los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable de la demandada de redondeo al múltiplo superior a un cuarto de punto, referida al tipo de interés que se toma de referencia para las revisiones anuales de interés aplicable a préstamos hipotecarios. Y debo condenar y condeno a Deutsche Bank, Sociedad Anónima Española a eliminar a sus expensas dicha condición general de la contratación u otra análoga que tenga el mismo efecto de redondear al alza el tipo de interés que se toma de referencia para las revisiones a los préstamos hipotecarios a tipo variable, y a abstenerse de utilizarla en el futuro.- Asimismo debo condenar y condeno a Deutsche Bank, Sociedad Anónima Española, a la devolución a los afectados de las cantidades cobradas en exceso respecto a las que correspondería haber cobrado sin la aplicación de la cláusula nula, con el interés legal del dinero devengado desde las sucesivas fechas en que se pagaron las cantidades debidas en tal concepto. Determinación que se efectuará según el trámite prevenido en el art. 519 de la LEC".
La parte dispositiva del Auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "DISPONGO- Haber lugar a la rectificación de sentencia solicitada por la representación procesal de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios y en consecuencia debo completar y completo el Fallo de la sentencia dictada en los presentes autos, debiendo ser declarada la nulidad de la condición general contenida en los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable de la demandada de redondeo al alza referido al tipo de interés que se toma de referencia para las revisiones anuales de interes aplicable a los préstamos hipotecarios".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día VEINTIUNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CUATRO.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ.
La actora, Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC), amparada por lo dispuesto en los arts. 11 LEC y 16.3 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación, dirige demanda contra Deutsche Bank, S.A.E. mediante la que, ejercitando una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación y la accesoria de devolución de las cantidades indebidamente cobradas en su virtud, interesa se declare la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la contenida en los préstamos hipotecarios a tipo variable suscritos por la demandada en que se acuerda el redondeo al alza del tipo de interés que se toma de referencia para las revisiones anuales del interés aplicable a dichos prestamos y que, en consecuencia, se condene a la demandada a eliminar a sus expensas dicha condición general de la contratación y a abstenerse de utilizarla en el futuro así como a la devolución de las cantidades cobradas en exceso con los intereses. A dicha pretensión se opone la entidad bancaria demandada formulando la excepción de falta de legitimación activa de la actora por lo que se refiere a las acciones de reclamación de devolución de importes y de resarcimiento en concepto de daños y perjuicios, y alegando que la cláusula de redondeo no es una condición general de la contratación por cuanto afecta al objeto del contrato (precio), no es una cláusula impuesta y carece del exigido carácter de "generalidad", que tal cláusula viene autorizada y regulada por normas administrativas y que no puede calificarse de abusiva. Discutida la falta de legitimación pasiva en los términos en que había sido alegada en el acto de la audiencia previa, se dicto auto de fecha 8.12.2002, confirmado por otro de 30.1.2003 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto, por el que se desestimaba dicha excepción. Por otra parte, si bien en la contestación a la demanda Deutsche Bank alegó expresamente no tener nada que objetar a la legitimación de la demandante en lo referente a las acciones mero declarativas, en el acto del juicio impugnó la misma alegando hechos de nuevo conocimiento. La sentencia de primera instancia estima la demanda en su integridad. Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso e impugna todos los pronunciamientos que en la misma se contienen, reiterando todos los argumentos en los que basó su oposición y alegando que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación de las normas jurídicas procedentes. En consecuencia el debate en esta segunda instancia queda planteado en los términos que anteceden, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio que en la primera.
Respecto a la legitimación de la actora para la acción de cesación. "En primer lugar es preciso partir de que en la contestación a la demanda la entidad demandada no sólo limitó su impugnación de la legitimación de la actora a las acciones accesorias de devolución sino que expresamente manifestó aceptar la legitimación activa respecto a la acción declarativa; es más, en la audiencia previa se debatió dicha excepción, manteniéndose en los mismos términos, dando lugar a las resoluciones reseñadas en el fundamento anterior con carácter previo a la prosecución del juicio en las que el órgano judicial se pronuncia sobre ella, efectuándose un pronunciamiento favorable acerca de la legitimación de la actora para el ejercicio de las acciones deducidas. Es decir, hasta dicho momento la legitimación de la actora para la acción de cesación había resultado incuestionada. Admitida y sentada, pues, la legitimación de la actora y llegado este momento procesal, precluye la posibilidad de impugnar la misma, siendo cualquier alegación al respecto extemporánea, teniendo en cuenta que se trata de alegaciones relativas a la legitimación ad causam y, por tanto, relativas al fondo del asunto. Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, así el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que -todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenrse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso-, por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; esta doctrina tiene su reflejo en segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur, que supone que no cabe plantear en el recurso acciones, pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las deducidas oportunamente en la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas -art. 460 LEC, correlativo al 862 LEC 1881- ) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis, tal como exige el principio de preclusión.
En definitiva, no puede pretender la demandada, alegando un conocimiento sobrevenido, impugnar extemporáneamente una legitimación que había admitido de manera expresa (con cuya admisión la cuestión queda fuera del debate) respecto a una situación fáctica existente al tiempo de presentarse la demanda (anterior a la modificación ocurrida posteriormente, cuya relevancia se examinará más adelante) y que podría haber sido perfectamente conocida por la demandada si hubiera empleado la oportuna diligencia en tutela de sus intereses.
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