SAP Zaragoza 598/2012, 23 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 598/2012 |
| Fecha | 23 Noviembre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00598/2012
SENTENCIA núm 598/2012
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA
Magistrados:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
En ZARAGOZA, a veintitrés de noviembre del dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000160 /2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000530 /2012, en los que aparece como parte apelante-demandada, el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES SANZ CHANDRO, y asistido por el Letrado D. PEDRO MANUEL YANES YANES; y aparece como partes apeladas-demandantes, D. Pio y Dª Evangelina, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. SARA ANSON GRACIA, y asistido por el Letrado
D. ALBERTO MORA ROBLES; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO.
Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 80/2012de fecha 26 de marzo del 2012, cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que estimando totalmente la demanda interpuesta por DON Pio Y DOÑA Evangelina, representados por la Procuradora Sra.Ansón Gracia contra la entidad Banco Popular Español, S.A. representada por la Procuradora Sra. Sanz Chandro, se declara nula de pleno derecho la "cláusula suelo" recogida en el apartado del tipo de interés de las escrituras de préstamo hipotecario aportadas como documentos número 2 y 3 de la demanda, condenando a la entidad demandada a eliminarla y a volver a calcular las cuotas de los préstamos hipotecarios sin la cláusula suelo y devolver, en su caso, el exceso de interés cobrado así como al pago de las costas causadas"
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal del BANCO POPULAR ESPAÑOL se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos ( 2 TOMOS de 808 folios) junto con 1 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado. No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de noviembre del 2012
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
BANCO POPULAR ESPAÑOL SA alega 6 motivos de apelación contra la sentencia que acogió la acción de nulidad deducida por D. Pio y Dª Evangelina contra las estipulaciones contenidas en dos contratos de de préstamo concertados entre las dos partes los días 30-33-2004, según la novación pactada el día 11-6-2008 y 17-12-2008 ambos concertados, tras un tipo de interés inicial por un determinado período de tiempo, con un tipo de interés variable referenciado al Euribor a un año con un incremento del 1'5 % en el primer contrato y de 2'10 % en el segundo, y en el concreto particular en el que establecían un interés mínimo anual (cláusula suelo) de 4'750 % en el primero y del 5% en el segundo.
Los motivos de apelación son: 1) falta de pronunciamiento sobre la excepción de litispendencia que afirma haber planteado oportunamente; 2) Insuficiente motivación; 3) desviada aplicación de las reglas de la carga de la prueba; 4) aplicación indebida de falta de reciprocidad como presupuesto de la abusividad de la cláusula suelo; 5) sesgo retrospectivo en que incurre el juzgador a quo ; y 6) indebido sometimiento de un elemento esencial del contrato al test de abusividad.
Litispendencia.
Pese a lo afirmado en el recurso, la recurrente no hizo valer la excepción de litispendencia en tiempo oportuno, esto es en su escrito de contestación, o en todo caso en la audiencia previa ( art. 405.3 LEC y 426 LEC ), por el contrario, esperó al comienzo de sus conclusiones para, entre disculpas a la juzgadora y a la parte contraria, alegar tardíamente la litispendencia, y, en cualquier caso, sin suficientes elementos del litigio respecto del que afirma la litispendencia.
Así las cosas, cabe traer a colación el criterio sentado por el TS en su S de 20 de Julio del 2012 ( ROJ: STS 5767/2012), dictada en recurso de casación 1516/2008, en la que se señalaba que no procedía efectuar declaración alguna en relación a la existencia de un procedimiento anterior, ya que la recurrente no había planteado formalmente la existencia de litispendencia, ni se había aportado al proceso elemento alguno que pudiera tener incidencia en el proceso del que conocía.
En cualquier caso la litispendencia no es de apreciar.
El artículo 421.1 LEC citado se remite al artículo 222.2 y 3 LEC a la hora de delimitar el presupuesto base de la litispendencia,m lo que supone la exigencia de tríada de identidades de sujetos, objeto y causa de ambos procesos. En este caso la litispendencia se plantea respecto del proceso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n° 9 de Madrid que trata de la acción colectiva de nulidad deducida por la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) frente a Banco Popular Español SA, entre otras, de la cláusula 3.3 del contrato idéntica a la del segundo contrato de autos, y en el que recayó sentencia que no es firme.
Pues bien, sin perjuicio de que no han sido aportados los pertinentes testimonios de dicho proceso a los autos, de los alegatos del recurso tampoco resultan elementos clave para dar lugar a la litispendencia invocada.
De acuerdo con el criterio sentado por el TS en ST nº 375/2010, de 17 de junio, que supone una interpretación amplia de la remisión que el art. 222.3 LEC realiza al art. 11 LEC, cuando se trate de acción de protección de perjudicados determinados o fácilmente determinables, como lo son los suscriptores de contratos de préstamo con una determinada entidad bancaria, ejercitada por las asociaciones de consumidores y usuarios ( art. 11.3 LEC ), para determinar si existe...
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