STS, 23 de Enero de 2007

Por escrito de 1 de septiembre de 1997, La Confederación de Centros Autónomos de Enseñanza de Cataluña, interpuso recuso contencioso administrativo contra el Decreto 155/97 del Departamento de Enseñanza de la Generalidad de Cataluña y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 25 de enero de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "1.º Estimar parcialmente el presente recurso y, en consecuencia, anular por no ser conforme a Derecho el art. 1 del Decreto 155/1997, de 25 Junio, en la redacción que aprueba del primer párrafo del art. 17 del Decreto 56/1993, de 23 Febrero, sobre conciertos educativos. 2 .º Rechazar las restantes pretensiones anulatorias.

3. No efectuar atribución de costas".

Una vez notificada la citada sentencia la Generalidad de Cataluña por escrito de 18 de marzo de 2002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 20 de marzo de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación.

La parte recurrente en su escrito de formalización el recurso de casación interesa, se case la sentencia recurrida y se declaren ajustados a derecho los preceptos recurridos de la Disposición General impugna, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMERO.- Se aduce al amparo del articulo 88.1.d) de la LJCA la infracción de las normas del ordenamiento jurídico (preceptos estatales) que fueran aplicables para la resolución de las cuestiones objeto de debate, infracción que ha sido relevante y determinante del fallo; en concreto de los artículos 9.3 de la CE y 51 y 62.2 de la Ley 30/92. SEGUNDO.- Se aduce al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incongruencia interna de la misma, con infracción del artículo 218.1 de la LEC, en atención a la falta de claridad y precisión que en ella se observa".

Por providencia de 4 de diciembre de 2006, se señaló para votación y fallo el día diecises de enero del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo anulando el articulo 1 del Decreto 155/97, en la redacción que aprueba del primer párrafo de 17 del Decreto 56/97, en base entre otros a los siguientes Fundamentos de Derecho: "

Como ya se ha dicho, la reforma mantiene intacto el ahora primer párrafo del art. 17 del Decreto 56/1993, y ello a pesar de la modificación sustancial del art. 51 de la Ley Orgánica reguladora del derecho a la educación.

La redacción de ese primer párrafo se correspondía a lo establecido originariamente en el citado art. 51, pero ya no a su actual redacción, en virtud de la reforma aplicada por la Ley Orgánica 9/1995, de 20 Noviembre, sobre la participación, la evolución y el gobierno de los centros docentes.

En efecto, el primitivo art. 51 establecía en su apartado 2 que «en los centros concertados las actividades escolares, tanto docentes como complementarias o extraescolares y de servicios, no podrán tener carácter lucrativo»; y en el apartado 3 que «el cobro de cualquier cantidad a los alumnos en concepto de servicios, tales como comedor, transporte escolar, gabinetes médicos o psicopedagógicos o cualquier otro de naturaleza análoga, deberá ser autorizada por la Administración educativa correspondiente».

En consecuencia, el sentido del antes único y ahora primer párrafo del art. 17 del Decreto 56/1993 es inequívoco: el cobro de cuotas por esos tres conceptos (actividades escolares complementarias, actividades extraescolares y servicios escolares) ha de ser autorizado por el Departamento.

Ahora bien, los apartados 2 y 3 del precitado art. 51 tienen ahora la siguiente redacción: «2 . En los centros concertados, las actividades escolares complementarias y las extraescolares y los servicios escolares no podrán tener carácter lucrativo. El cobro de cualquier cantidad a los alumnos en concepto de actividades escolares complementarias deberá ser autorizado por la Administración educativa correspondiente. 3. En los centros concertados, las actividades extraescolares, así como las correspondientes cuotas que deban aportar los usuarios, deberán ser aprobadas por el Consejo Escolar del centro y comunicadas a las Administración educativa correspondiente. Estas actividades no podrán formar parte del horario escolar del centro. Las Administraciones educativas establecerán el procedimiento de aprobación de los servicios escolares que presten los centros y de sus correspondientes cuotas. El cobro de ambos tipos de actividades podrá contribuir al mantenimiento y mejora de las instalaciones.»

La interpretación de esta nueva redacción es también inequívoca. A partir de la entrada en vigor de esta reforma (que ya lo estaba cuando se dicta el Decreto recurrido), la autorización de la Administración se contrae tan sólo al cobro de cuotas por actividades escolares complementarias. El cobro por actividad extraescolar y por el uso de servicios escolares lo autoriza el Consejo Escolar y lo comunica a la Administración.

Esta hermenéutica se corrobora con la nueva redacción que dicha LO 9/1995 da también a los arts. 57 y 62 de LO 8/1985, relativos a las funciones del Consejo Escolar y a las causas de incumplimiento del concierto educativo, respectivamente. Según el primero, es atribución del Consejo «proponer, en su caso, a la Administración la autorización para establecer percepciones a los padres de los alumnos por la realización de actividades escolares complementarias». Según el segundo, es causa de incumplimiento «percibir cantidades por actividades escolares complementarias o extraescolares o por servicios escolares que no hayan sido autorizadas por la Administración educativa o por el Consejo Escolar del centro, de acuerdo con lo que haya sido establecido en cada caso».

Por todo ello, no cabe una interpretación del Decreto impugnado que salve la evidente ilegalidad en que incurre, a saber, la nulidad de pleno derecho prevista en el art. 62.2 de la Ley 30/1992, en lo que se refiere a supeditar el cobro de cuotas por actividades extraescolares y servicios escolares a la autorización del Departamento d'Ensenyament, por vulnerar lo dispuesto en una ley, de conformidad con el principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 9.3 de la Constitución.

Por lo que se refiere al segundo párrafo del reformado art. 17 del Decreto 56/1993, propugna la recurrente su nulidad «en lo relativo a la prestación de servicios por utilización de biblioteca y en lo relativo al mantenimiento del centro ya que podría percibirse como servicio escolar», como literalmente indica en su escrito de demanda.

Como acertadamente razona la representación letrada de la Generalitat, «les dites exclusions que preveu la disposició inpugnada no contradiuen en absolut l' art. 51 de la Llei orgánica 8/1985 que nimés afirma que el cobramiento d'activitats pot contribuir al manteniment i millora de les instal.lacions; i és evident que aquesta contribució está condicionada a que sigui una activitat extraescolar o un servei escolar definit en la normativa aplicable, quin és el Decret 198/1987, perú que en cap cas no permet crear una "quota per manteniment de les instal.lacions", com es pretén de contrari». No se puede olvidar que el art. 15.3 del Decreto 56/1993 incluye dentro de los módulos económicos del concierto educativo gastos de mantenimiento y conservación, y de reposición de inversiones reales (si bien se excluyen amortizaciones o intereses del capital propio).

En lo relativo a la exclusión del posible cobro de cuota por el servicio de biblioteca, ha de tenerse en cuenta, como puntualiza la representación letrada de la Administración, «que el que estrictament s'exclou per l' art. 17 del Decret 56/1993 és el servei d'utilització de biblioteca, peró no qualsevulla altra activitat extraescolar de biblioteca de carácter voluntari». Es una obligación de los centros docentes tener una biblioteca, de acuerdo con los art. 20.e), 25.f) y 32.2 del Real Decreto 1004/1991, de 14 Junio, por el que se establecen los requisitos mínimos de los centros que imparten enseñanzas de régimen general no universitario. En consecuencia, no cabe entender el servicio de biblioteca como una actividad extraescolar por la que se pueda cobrar una cuota. Según el art. 2 del Decreto 198/1987, de 19 Mayo, por el que se regulan las actividades complementarias, extraescolares y de servicios en los centros docentes en régimen de concierto de Catalunya, «es consideren activitats extraescolars les que tenen com a fnalitat la formació dels alumnes en aspectes socioeducatius i de lleure no relacionats amb l'activitat escolar i que poden ser contemplats en el Projecte educatiu del centre», lo que no se corresponde con la actividad normal de biblióteca.

El art. 30 del Decreto 56/1993 trata de la modificación del concierto por reducción de las unidades o grupos concertados, que se puede producir por disminución de esos grupos autorizados o en funcionamiento, o porque el centro no alcance la relación media alumnos/profesor por unidad escolar concertada.

El párrafo que introduce el Decreto aquí recurrido establece el deber del Departamento de revisar de oficio las unidades concertadas al acabar el período de preinscripción. En definitiva, se adelanta al cierre del período de preinscripción, en lugar del momento de la matriculación de alumnos como se venía haciendo, el momento en que los centros concertados han de haber alcanzado aquella «ratio» alumnos/profesor.

Considera la recurrente que esta modificación vulnera el art. 27 de la Constitución y diversos preceptos de la LO 8/1985 . A su juicio, las normas que invoca no permiten condicionar el concierto educativo de un colegio concertado a que en un momento determinado y anterior al inicio de curso el titular del centro deba tener la relación media de alumnos que la Administración determine para su zona. Considera que esa medida «perjudica al libre derecho a la elección de centro docente en régimen de gratuidad por el hecho de que una elección de centro fuera del período de preinscripción puede comportar la supresión del concierto y, por tanto, la supresión del funcionamiento del aula tanto para los alumno preinscritos, como para los alumnos que lo hubieran hecho en un período posterior, y siempre con anterioridad al inicio de curso».

No puede acogerse este alegato, si bien se reconoce que no deja de ser un obstáculo más a los que ya tiene que afrontar un sector que atraviesa por numerosas dificultades. Sector importante, por lo demás, porque hace posible el ejercicio verdadero del derecho constitucional a la libertad de enseñanza y libre elección de centro docente.

Ahora bien, la medida introducida cae dentro de la razonable potestad autoorganizativa de la Administración y carece, a la larga, de la trascendencia que le otorga la recurrente. La dificultad que conlleva puede producirse al comienzo de su implantación, pero desaparece con una programación y previsión adecuada de los titulares de los centros concertados.

Por la misma razón debe rechazarse la impugnación de las modificaciones introducidas en el art. 31.4 y 5 del Decreto . Aquí se trata de adelantar también al final del período de preinscripción el momento de confirmación definitiva del aumento de unidades concertadas, solicitada por los centros concertados y autorizada provisionalmente por la Administración. Concurren idénticos motivos. No hay nada arbitrario en que la Administración, a la vista de los datos que arroja el período de preinscripción de alumnos, compruebe si en ese momento se ha alcanzado la «ratio» exigida en las nuevas unidades autorizadas provisionalmente.

Procede, por tanto, la estimación parcial del presente recurso. Debe declararse la nulidad del primer párrafo del art. 17 del Decreto 56/1993 en la medida en que en algún sentido contraviene una norma de rango legal, sin que pueda este Tribunal determinar la forma en que ha de quedar redactado ese párrafo, de acuerdo con lo que establece el art. 71.2 de la Ley Jurisdiccional, y ello a sabiendas de que esa anulación deja sin referencia al segundo párrafo. Incumbe a la Administración subsanar esa deficiencia con la pronta aprobación de un nuevo primer párrafo en lugar del anulado".

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo el articulo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto los artículos 9,3 de la CE y 51 y 62.2 de la Ley 30/92 .

Alegando en síntesis; a), que el Decreto 155/97, dio nueva redacción al articulo 17 del Decreto 56/93, pero en su apartado primero que es el anulado por la sentencia recurrida se limitó a reproducir lo establecido en el Decreto 56/93, que no es objeto de impugnación, sin olvidar, que en aquello que pudiera resultar contrario a la LO 9/95 se debía entender tácitamente derogado, y b), que en todo caso, la declaración de nulidad de la sentencia recurrida se debía de concretar a aquellos extremos que resultaren contrarios a la norma estatal de referencia y en ningún caso al párrafo primero entero del artículo 17 como hizo la sentencia recurrida.

Y procede rechazar tal motivo de casación, al no apreciarse que concurran ninguna de las infracciones denunciadas.

De una parte porque del hecho de que el Decreto 155/97 tomara algún párrafo literal del anterior Decreto 56/93, no se puede inferir que ese párrafo reproducido no se podía impugnar la no haber sido impugnado el Decreto 56/93, pues fuera o no copiado de la anterior normativa, es claro, que ese nuevo precepto, es el que se había de aplicar y por tanto se podía impugnar, como se hizo, al amparo de la normativa estatal en vigor en al fecha de la aprobación del Decreto 155/97, que es lo que la sentencia declara y valora. Y sin que a ello obste el se alegue que en aquello que no resultara conforme con la nueva norma estatal, Ley Orgánica 9/95 de 20 de noviembre, se podía entender tácitamente derogado, pues si la Administración no lo hizo, es claro que los particulares podían impugnarlo en aquello que no resultara conforme con la normativa estatal.

De otra parte, porque no cabe apreciar, como se alega, que de interpretarse correctamente el párrafo primero del articulo 17 del Decreto 155/97, se pueda entender su perfecto acomodo dentro del marco legal que le sirve de referencia, pues basta la lectura del artículo 51 de la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación en la redacción dada por la Ley Orgánica 9/95, para advertir, que mientras esta Ley parte el principio general de que las actividades escolares complementarias, las extraescolares y los servicios escolares no pueden tener carácter lucrativo y otorga un régimen diferente para el posible cobro de cuotas, con distinción, por un lado, respecto a las actividades escolares complementarias, y por otro, respecto a las actividades extraescolares y las de los servicios escolares, por el contrario el articulo 17 del Decreto impugnado 155/97, se limita a establecer un régimen general y común para los actividades escolares complementarias, para las actividades extraescolares y para los servicios escolares.

Y en fin porque no cabe apreciar vulneración alguna por el hecho de que la sentencia declare la nulidad de todo el párrafo primero, cuando debía, según dice la parte recurrente, haber referido la nulidad a solo el régimen dispuesto para las actividades extraescolares y para los servicios escolares, pues no hay que olvidar, por un lado, que la sentencia expresamente valora y refiere la dificultad que se produce cuando se trata de anular una norma y no permitir la Ley articulo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción, el determinar la forma en que ha de quedar redactada, y por otro, que en su Fundamento de Derecho Séptimo refiere la nulidad del precepto a aquello en que contraviene la norma con rango legal, y en sus Fundamentos anteriores ha explicitado en que modo y forma el precepto impugnado infringe la norma estatal, y será por tanto, como la sentencia también refiere, la Administración competente la que tenga y deba dar la oportuna y adecuada redacción al precepto anulado.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incongruencia interna de la sentencia, con infracción del articulo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en atención a la falta de claridad y precisión.

Alegando en síntesis, que la propia sentencia refiere que a partir de la Ley Orgánica 9/95, la autorización de la Administración se contrae tan solo al cobro de las cuotas por actividades escolares complementarias y que el cobro de las cuotas por actividades extraescolares y por el uso de servicios escolares lo autoriza el Consejo Escolar y lo comunica a la Administración, y que por ello la nulidad, por el principio de congruencia, se debía referir a la necesidad de que las cuotas por actividades extraescolares y por servicios escolares deban ser autorizados por la Administración.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues como mas atrás se ha visto, es la propia sentencia la que valora la dificultad que comporta el anular un precepto, por no ser conforme a derecho alguno de sus apartados y el no poder declarar la forma en que ha de quedar redactado, y por ello no cabe preciar la incongruencia que se denuncia, cuando la sentencia anula el precepto porque en algunos extremos estima que no se ajusta a la Ley estatal aplicable y declara expresa y concretamente, como la propia parte recurrida acepta y reconoce, en que puntos o extremos el precepto no es conforme con el ordenamiento jurídico. Sin olvidar, que incluso si la Sala de Instancia hubiese hecho la declaración que la parte recurrente interesa, aun en tal supuesto el precepto impugnado estaría necesitado de una nueva redacción por parte de la Administración competente y esa nueva redacción, es en definitiva la que la sentencia declara, obviamente de acuerdo, con las valoraciones que expresa y concretamente hace y que la propia Administración recurrente, refiere y reconoce en su escrito. Aparte en fin, que como mas atrás se ha referido la sentencia declara la nulidad en la medida en que se opone a la Ley Estatal que señala, y por ello en todo caso es y era necesaria una nueva redacción del precepto que es en definitiva lo que la sentencia declara. Sin olvidar que de acuerdo con lo más atrás expuesto, en ningún caso se podría estimar la petición que la parte recurrente hace en el suplico de su escrito, sobre que se declaren ajustados a derecho los preceptos recurridos.

Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas. Sin que esta declaración sobre las costas, tenga trascendencia, al no haber comparecido parte recurrida alguna.