STS 1356/2004, 18 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, instruyó sumario 2/93 contra Felipe, Juan Carlos, Millán y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 25 de marzo de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 10 de noviembre de 1992, cuando los Policías Nacionales con carnet profesional nº NUM000 y NUM001 pertenecientes a la Comisaría de Getafe, se encontraban realizando los servicios propios de su clase en el vehículo policial con distintivo zulu-5, en la zona próxima a la gasolinera del Hotel Los Olivos, dirección Andalucía, por ser una zona frecuentada por mujeres que ejercen la prostitución y personas que van allí a consumir sustancias estupefacientes y otras que se dirigen al lugar a venderlo observaron como el que resultó ser Felipe, mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba con el vehículo de su propiedad X-....-XM Citroën ZX, por un camino dirección a la vía, que no tenía salida, y al ser seguido por los funcionarios de la policía comenzó a hacer movimientos extraños y a acelerar la macha, por lo que fue interceptado procediendo a su identificación y cacheo, interviniéndosele una bolsa hermética que contenía 0,5 grs. de cocaína (60% de riqueza) y 126.630 pesetas que llevaba en sus bolsillos. En el interior del vehículo se observaron por los paneles de las puertas y asientos, restos de cocaína en piedras y polvo, así como una bolsa de plástico rota en un extremo, como de un mordisco, con restos de la misma sustancia, así como de ácido benzoico, anhidrometilecgonina, nor-anhidromelitecgonina y metilecgonina. Posteriormente y en un registro más minucioso del automóvil se encontró otra bolsa, escondida en un asiento conteniendo 98,6 gramos de anfetaminas (9,5% de riqueza) dispuesta en pequeñas piedras, así como una garrafa conteniendo un líquido en el que debidamente analizado se detectó la presencia de anhidrometilecgonina, metilecgonina y cocaína. Igualmente y en comisaría trató de ocultar en un sofá 2,9 gramos de cocaína (68% de riqueza) que no le habían descubierto en el cacheo. Practicando un registro en su domicilio sito en la C/DIRECCION001NUM003, NUM004 de Getafe, el 14 de enero de 1993, se le ocupó dentro de la batería de cocina un saquito envuelto papel de periódico conteniendo 49,8 grs. de cocaína (66,2% de riqueza) así como 7,8 grs. de la misma sustancia (74,5% de riqueza) y una bolsa con 1,3 grs. también de cocaína (71,3% de riqueza) que poseía para la venta. También se le intervino una balanza de precisión digital, 445.000 pesetas y diversas joyas. De las investigaciones policiales llevadas a cabo, se pudo determinar que Felipe obtenía la cocaína a través de unos súbditos colombianos.

No consta acreditado que su esposa, Blanca, pese a vivir en el mismo domicilio, tuviera conocimiento de que en el citado domicilio había cocaína predestinada al tráfico ilícito.

El día 12 de marzo de 1993 llegó desde Colombia un paquete a nombre de Juan Carlos, mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, y dirigido a su domicilio, C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid, si bien por razones de reparto el paquete no se entregó hasta las 11,55 horas del lunes siguiente. Dicho paquete contenía un libro, en cuyo interior, oculto bajo las pastas había 284,1 gramos de cocaína con una riqueza del 87,5%. En la tarde de ese mismo día acudió al domicilio de Juan Carlos, el también acusado Millán, mayor de edad y del que no constan antecedentes penales y poco después ambos abandonaron el domicilio portando Millán en sus manos el libro antes descrito y acto seguido se introdujeron ambos en el vehículo de Millán, Renault-7, H-....-IG, donde ocultaron el libro debajo del asiento delantero derecho del vehículo.

Ambos acusados conocían de la existencia de la droga en el interior del libro, sustancia que iba a ser destinada a la ulterior distribución a terceras personas.

También se les incautó una cuchilla de precisión apta para raspar las pastas del libro.

No consta acreditado que Ángel Daniel, Sergio y Eugenio colaboraran o cooperaran en la distribución de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes.

Del mismo modo, no consta acreditado que Miguel Ángel poseyera sustancia estupefaciente que no fuera para su consumo y que estuviera preordenada al tráfico ilícito".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a:

-Felipe, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión, multa de 6.100 euros con responsabilidad pesonal subsidiaria en caso de impago de 15 días de prisión, y suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Juan Carlos y Millán, como autores responsables criminalmente, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión, multa de 6.010 euros con responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de 15 días de prisión, y suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos.

-Debemos absolver y absolvemos a Blanca, Ángel Daniel, Sergio, Eugenio y Miguel Ángel, de los delitos de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.

-Debemos absolver y absolvemos a Arturo, Juan Pedro, Rebeca y Jose Augusto, por haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Se impone a los condenados el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Se aprueban los autos de insolvencia y solvencia parcial propuestos por el Instructor".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Felipe, Juan Carlos y Millán, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Felipe:

Al amparo del art. 852 LECRim., infracción art. 24.2 CE (presunción de inocencia).

Al amparo del art. 852 LECrim., vulneración del art. 18.3 CE.

Al amparo del art. 852 LECRim., vulneración del art. 17 CE.

Al amparo del nº 1 art. 849 LECRim., falta de aplicación del nº 5 art. 61 CP de 1973.

La representación de Juan Carlos:

ÚNICO.- Al amparo del nº 2 art. 849 LECRim., vulneración de la presunción de inocencia.

La representación de Millán:

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del art. 24.2 CE (presunción de inocencia).

Al amparo del nº 1 art. 849 LECRim., inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de noviembre de 2004.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. En el hecho se relatan dos conductas distintas, aparente relacionadas por la investigación, pero distintas en la expresión del hecho enjuiciado. Así, mientras que para este recurrente lo declarado probado se refiere a la intervención en su vehículo y en su vivienda de sustancias tóxicas destinadas al tráfico a terceras personas. A los otros dos condenados, también recurrentes se les imputa la recepción de un paquete en cuyo interior se alojaba un libro con 284 gramos de cocaína. Entre ambos hechos transcurre un tiempo de cinco meses y entre los tres recurrentes no existe relación a salvo de una investigación que determina la averiguación de los hechos en el partido judicial de Getafe.

El recurrente cuya impugnación analizamos formaliza una oposición que articula en tres motivos. Para la resolución del recurso interpuesto, modificamos el orden de la formalización a fin de dejar en último término el formalizado por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que requiere la previa resolución de la vulneración denunciada del derecho al secreto de las comunicaciones.

En el segundo de los motivos opuestos denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones reputando de insuficiente los Autos que acordaron la injerencia telefónica de su número de teléfono, la de su padre y la prórroga acordada de éste último.

Con caracter previo es preciso realizar una precisión. La injerencia telefónica realizada sobre el teléfono de este recurrente y su padre y otras personas fue acordada tras la detención de este acusado, por lo que su adopción y realización es irrelevante en orden a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La prueba valorada por el tribunal de instancia es anterior y desconectada en la intervención telefónica.

No obstante, en la medida que es objeto de impugnación y que a la misma también se refiere los otros recursos formalizados por los recurrentes Millán y Juan Carlos lo analizamos.

El motivo se desestima. El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la primera intervención telefónica, la acordada sobre el teléfono del recurrente, se efectúa al tiempo de su detención, comunicando la policía que el imputado en las diligencias previas incoadas a raíz de la detención, ya estaba siendo investigado con anterioridad, había sido detenido y se trataba de investigar la persona que le suministraba o para la que trabajaba como correo en el tráfico de sustancias tóxicas. El Juez de instrucción tienen en cuenta la comunicación policial y desde la propia investigación que se actuaba en el procedimiento judicial acuerda la injerencia sobre la conversaciones telefónicas del imputado en su procedimiento por delito grave, contra la salud pública, y con la finalidad de averiguar las conexiones con el imputado en el hecho que investiga. De esa intervención se obtienen diversos datos que son participados por los funcionarios policiales encargados de la investigación encomendada judicialmente. De esta manera se tiene conocimiento, pendiente de ser investigado, de la existencia de una red en la que participan diversas personas de nacionalidad colombiana y tunecina, así como el padre del imputado, Ángel Daniel, quien en las conversaciones interceptadas, se afirma, recibe la visita de personas mandadas por el imputado para la adquisición de sustancias tóxicas. Resultado de las anteriores intervenciones es el atestado policial de fecha 13 de enero de 1993, con la detención de diez personas que pasaron a distintos órganos judiciales en función del lugar de detención, y la intervención de varios kilogramos de cocaína. En el oficio remisorio ya se daba cuenta al Juzgado de instrucción competente en la instrucción de la existencia de las transcripciones de las conversaciones. En estas circunstancias es cuando se solicita la prórroga del segundo de los teléfonos intervenidos, sobre la que el Juez valoró el resultado de las investigaciones realizadas.

Por otra parte, el tribunal de instancia no ha valorado la prueba derivada de la intervención telefónica. Constatando la acomodación a las exigencias constitucionales y legales de las resoluciones de injerencia en la intimidad, el tribunal de instancia renuncia a su valoración al detectar determinadas anomalías en orden a la recepción y custodia de las conversaciones intervenidas y a que no fue interesada su audición en el enjuiciamiento, razón por la que no las valora como instrumento de acreditación del un hecho, aunque sí declara que con ellas no se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comuicaciones

Es doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 13 de enero de 2004, que la injerencia en el secreto de las comunicaciones acordada judicialmente, tanto como fuente de prueba como medio de investigación, debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre--. De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero y la ya citada 998/2002 de 3 de Junio.

Aplicada la anterior doctrina a las resoluciones a las que se refiere la impugnación, comprobamos la observancia de los requisitos expuestos. Se trata de una investigación judicial en la que se adoptan las injerencias con el conocimiento derivado de las investigación que se realiza, por un hecho grave y con los indicios derivados de la imputación existente. Cuestión distinta a la legalidad constitucional son los problemas de la legalidad ordinaria que ha impedido su valoración como medio de prueba.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

En el tercer motivo de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho a la libertad, art. 17 de la Constitución, repuntado carente de fundamento la detención practicada, conforme a los arts. 490 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo se desestima. La detención del recurrente se produjo en una zona especialmente conflictiva y conocida por la policía como habitual en la comisión de hechos delictivos, donde se ejerce la prostitución y es habitual en el tráfico y consumo de estupefacientes. Advierten la presencia del acusado en la zona en un vehículo y observan que circula por un camino que no tenía salida. Es vigilado y seguido por los funcionarios policiales viendo cómo realizaba movimientos extraños y acelera su marcha, por lo que fue interceptado. Al ser detenido se comprueba que existen rastros de polvo blanco por la tapicería del coche y por la ropa del detenido y esparcido por el vehículo diversos efectos, como sustancia tóxica y una bolsa de plástico rota, como de un mordisco, con restos de cocaína y dinero. Trasladado a comisaría, observan que ha dejado sustancia tóxica en uno de los sillones de la dependencia policial.

El art. 492 de la Ley procesal, norma habilitadora en la detención de personas respecto a las que se sospecha la comisión de hechos delicitivos, faculta, y obliga, a los funcionarios de policía judicial, a la práctica de la injerencia referida a la privación de la libertad, siempre que existan sobre ellas indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo y los tengan también bastantes para imputar la comisión del delito al detenido. Son dos elementos esenciales los que permiten acordar la injerencia en la libertad, por razón de delito, la concurrencia indiciaria de elementos que permitan afirmar la existencia de un hecho delictivo y de indicios, igualmente racionales, de la participación en el hecho de una persona a la que se le imputa el hecho. La racionalidad de esos indicios exigidos por la norma puede deducirse de criterios científicos, como la existencia de una pericia que determine la imputación, de criterios de lógica o de experiencia. En el caso objeto de la presente censura casacional, los funcionarios policiales actuaron de forma adecuada a las exigencias de la norma habilitadora de la detención. Así en primer lugar, concurre un elemento de experiencia, la zona en la que se encontraba el detenido era habitual en el tráfico de sustancias tóxicas, y así lo expresa en el atestado levantado. Además, detectada su presencia, se observa unas maniobras extrañas, circula en un camino sin salida efectuando movimientos extraños, por lo que deciden seguirlo, momento en el que acelera su marcha y cuando llegan a su altura comprueban que, además, de tener sustancia tóxica, lo que sugiere la comisión de un hecho delictivo, aparecen restos de la sustancia por la ropa y tapicería del vehículo y una bolsa de plástico rota, como de un mordisco, con restos de sustancia, lo que sugiere, de forma lógica y racional que el acusado se había desprendido de la sustancia que portaba durante el seguimiento de que era objeto. Posteriormente, y cuando ya se encontraba detenido, se interviene más sustancia tóxica en el registro domiciliario de su vivienda y se comprueba que era objeto de vigilancias y de investigación por su posible dedicación al tráfico de sustancias tóxicas.

La conjugación de criterios de experiencia y de lógica permiten reputar de racionales los indicios tenidos en cuenta para la detención, sin que de la condición de adicto a sustancias tóxicas, que la policía no puede conocer al tiempo de la detención, resulte desvirtuado el indicio que posibilita la detención de una persona a la que se sorprende con sustancias tóxicas.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal. Sin designar el precepto penal que invoca como indebidamente aplicado o inaplicado, sostiene que en el hecho concurren dos circunstancias de atenuación, la de drogadicción y las dilaciones indebidas, por lo que reclama la aplicación de la regla quinta del art. 61, en su redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos.

El motivo se desestima. El tribunal ha declarado concurrente la atenuación derivada de la drogadicción, considerada como de análoga relación con la eximente incompleta del art. 9.1 del Código penal de 1.973, pero rechaza la declaración de concurrencia de una atenuación por las dilaciones indebidas, por las razones que señala y que no son objeto de censura por el recurrente, si bien el largo tiempo transcurrido, se afirma en la motivación de la sentencia, hace que este dato sea tenido en cuenta en la individualización de la pena que impone en su extensión mínima.

Consecuentemente, ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.

Analizamos el primero de los motivos formalizados por el recurrente, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, respecto a la que, de manera reiterada hemos dicho que el control casacional del derecho que alega en la impugnación se contrae al examen de la existencia de una actividad probatoria calificada de prueba de cargo y obtenida lícita y regularmente, quedando al margen de ese control lo referente a la credibilidad de las pruebas personales, al carecer de la necesaria inmediación que preside la valoración de la prueba de carácter personal. Esa prueba ha de ser valorada por el tribunal que directamente percibe esa prueba atento no sólo a lo que el testigo dice, también a las circunstancias de su declaración, la seguridad que transmite, las reacciones que provoca esa manifestación en otras personas, etc., es decir, al contenido propio de la inmediación de la que goza el tribunal que preside la práctica de la prueba y a la que esta Sala es ajena.

La sentencia de instancia, valorada por el tribunal enjuiciador, contiene una detallada valoración de la convicción obtenida desde la inmediación en la práctica de la prueba, expresando las razones que le llevan a otorgar credibilidad a los testimonios oídos en el juicio. Además, el tribunal tiene en cuenta la circunstancias de a detención con intervención de sustancia tóxica, entre sus ropas y de 98 gramos de anfetamina, en el el vehículo. En su vivienda 58 gramos de cocaína, dinero en metálico, joyas y balanzas de precisión. Es también relevante el hecho de que al tiempo de la detención se le interviniera una bolsa con señalas evidentes de haber sido rota con la boca y su contenido esparcido fuera de la ventanilla, quedando, no obstante, restos en el coche y en la ropa del acusado.

La deducción del tribunal sobre el destino al tráfico de lo intervenido resulta racional y lógico desde la tenencia de cantidades importantes de sustancia tóxica, la tenencia de efectos reveladores de esa ilícita actividad, como la balanza de precisión, el dinero y las joyas, así como las bolsitas de plástico y los restos de sustancia.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Millán

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que concreta en la ausencia de motivación de las injerencias acordadas judicialmente y en la ausencia de control de las medidas, pues las conversaciones intervenidas no fueron oídas por el Juez al tiempo de la adopción de las subsiguientes intervenciones.

El motivo se estima. Con relación a las intervenciones telefónicas que se acordaron al tiempo de la incoacción de la causa, nos remitimos a cuanto se expuso en el primer fundamento de esta Sentencia, declarando la acomodación legal y constitucional de las referidas intervenciones. Cuestión distinta es que tales intervenciones no hayan sido valoradas por el tribunal de instancia al no haber sido incorporadas al juicio oral por las acusaciones y las defensas, razones que impiden su valoración, sin perjuicio de que tengan un valor de investigación del hecho delictivo.

Resultado de las investigaciones realizadas es la detención de trece personas y la intervención de seis kilogramos de cocaína. En un oficio policial dirigido al Juzgado nº 2 de Getafe, se participan estos hechos, las diligencias que tramita el Juzgado nº 1 de la misma localidad, señalando que la anterior investigación ha supuesto la desarticulación de un grupo organizado para el tráfico de sustancias tóxicas. Participa que uno de los responsables no pudo ser detenido en la anterior operación y que pretende organizar un nuevo grupo a través de dos personas que identifica y que se encontraban fuera de España al tiempo de la anterior operación a la que se refiere, solicitándose la intervención del número telefónico que se detalla sobre la base de las anteriores investigaciones en el Juzgado de instrucción nº 1, al que no se remiten las actuaciones por las razones que se indican en el oficio y que son tenidas por razonables al tratarse de un hecho nuevo, la organización que se pretende una vez desarticulada la existente, pero de la que se ha de aprovechar los conocimientos derivados de la investigación realizada.

Los indicios tenidos en cuenta para su solicitud pueden ser tenidos como suficientes para la injerencias. Ahora bien esos indicios no se concretan respecto a los titulares de los teléfonos que se intervienen. Las necesidades de la investigación podrían justificar la necesidad de la intervención, pero ni el oficio policial, ni menos el Auto judicial que se remite al anterior oficio, concretan la imputación indiciaria respecto a los titulares del teléfono intervenido, Eugenio y Eloy Tarancón Varela, respecto a los que se afirma aparecen implicados en la reconstrucción de la organización que acababa de ser detenida. Estas personas aparecen citadas en el oficio policial como personas a través de los que se va a tratar de reorganizar, sin que contra ellos se exprese indicio alguno de su participación en el hecho delictivo que permita la injerencia que se solicita.

La falta de expresión de los indicios que justifiquen la medida de intervención telefónica, hace que proceda declarar la no acomodación a las exigencias legales y constitucionales de la injerencia en las conversaciones telefónicas acordada por lo que procede declarar su nulidad, con las consecuencias expuestas en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Expuesto lo anterior, analizamos la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Comprobamos que es la intervención, que hemos declarado nula, la que permite conocer la llegada del paquete con la sustancia tóxica que es recogida por otro condenado y entregada al hoy recurrente al que se le interviene. La fuente de la información es, en este supuesto, una prueba nula que no puede ser valorada y cuya declaración de nulidad, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, supone retirar del proceso de valoración toda aquella prueba derivada, directa o indirectamente, de la prueba nula. En este supuesto, y como dijo la STC del Tribunal Constitucional 81/98, de 2 de abril, la única manera de salvaguardar el contenido esencial del derecho fundamental vulnerado es negar eficacia probatoria a las restantes pruebas derivadas, en conexión natural, con la prueba nula. De esta manera se protege eficazmente el derecho fundamental vulnerado. En este sentido la STS 1451/2003, de 26 de noviembre de 2003.

El tribunal de instancia fundamenta su convicción para este recurrente en la intervención de la sustancia y los testimonios de los funcionarios policiales que participaron en el seguimiento y vigilancia del acusado sobre un conocimiento obtenido de la intervención telefónica. Consecuentemente, se trata de prueba directamente relacionada con la prueba que hemos declarado nula, por lo tanto inváldia para la reconstrucción del hecho delictivo.

El motivo se estima, procediendo la absolución de este recurrente.

RECURSO DE Juan Carlos

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo se estima con reiteración de la argumentación expresada en el anterior fundamento, procediendo dictar segunda sentencia que absuelva al recurrente.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Felipe, contra la sentencia dictada el día 25 de marzo de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas correspondientes a su recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por las representaciones de los acusados Juan Carlos y Millán, contra la sentencia dictada el día 25 de marzo de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública, que ha sido casada y anulada. Con declaración de oficio del pago de las costas correspondientes a sus recursos. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, con el número 2/93 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública contra Felipe, Juan Carlos, Millán y otros no recurrentes, en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 25 de marzo de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el quinto y sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación de los recursos interpuestos por Juan Carlos y Millán.