SAP Jaén 120/2012, 17 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 120/2012 |
SENTENCIA Nº 120
ILTMAS. SRAS.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADAS
Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.
Dª. María Jesús Jurado Cabrera.
En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Mayo de dos mil doce.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia, la causa nº 35/11, rollo nº 4/12, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villacarrillo, por el delito de Contra la Salud Pública, contra el acusado Eulalio, hijo de Francisco y de María de 35 años de edad, natural de Beas de Segura (Jaén) y vecino Beas de Segura (Jaén), con antecedentes penales cancelables de oficio, insolvente por auto de fecha 22 de Marzo de 2.012, en libertad provisional, representado por la Procuradora Sra. León Obejo, y defendido por el Letrado Sr. Romero Garrido, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por D. Juan Miguel Lomas Garrido, y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.
HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se declara expresamente probado que derivado de las investigaciones policiales realizadas, el día 13 de agosto de 2.010, se intervino dos paquetes que contenían un total de 100 gramos de cocaína en el vehículo marca Peugeot modelo 607 y matrícula ....-HXN, ocultos en el triangulo de emergencia, y que había recogido Marcial, a cambio de 200 euros, en la Estación de Linares Baeza, por cuenta y encargo del acusado Eulalio, nacido el día NUM000 de 1976, con antecedentes penales cancelables de oficio.
En dicha operación fueron detenidos, además de Marcial, Silvio y Jesús Ángel que viajaban en otro vehículo actuando como "lanzadera" habiéndose seguido contra los mismos, las Diligencias Previas nº 755/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villacarrillo, y recaído sentencia condenatoria de conformidad contra los mismos.
Como consecuencia de dicha actuación se estableció por los agentes de la Guardia Civil, un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio del acusado sito en la CALLE000, nº NUM001 de Beas de Segura, produciéndose intervenciones que dieron lugar a denuncias administrativas y se practicó la entrada y registro debidamente autorizado, en dicho domicilio el día 17 de diciembre de 2.010, encontrándose en el mismo dos tarros con una sustancia, que después de ser debidamente analizada resultó ser marihuana en cantidad de 406 gramos con un T.H.C. del 6,7%, 2425 euros en metálico, recortes de plástico y varias bolsitas de las utilizadas para preparar las dosis de sustancias estupefacientes, así como dos libretas con apuntes sobre las ventas de droga realizadas.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de Contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal reputando responsable en concepto de autor al acusado Eulalio y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusiera la pena de 4 Años de Prisión, Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo por el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros con 10 días de arresto sustitutorio.
La defensa del referido acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado por falta de pruebas y aplicación de la presunción de inocencia y subsidiariamente para el caso de recaer condena se aplique el párrafo 2º del Código Penal.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2.001 ; 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2.002 ; 14 de octubre de 2.003, 20 de enero de 2.004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2.005, 8 de febrero de
2.006, 1 de junio de 2.007 y 18 de abril de 2.008 ), como son:
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el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El Legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.
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el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados, y en vigor, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.
En este caso las sustancias intervenidas eran respectivamente en cada una de las intervenciones, cocaína, ya que el acusado era el destinatario de la misma y el hachís, y en la distinción que efectúa el Código Penal entre sustancias que causan grave daño a la salud, y aquellas que no producen tal resultado, la doctrina jurisprudencial ha considerado incluida en el primer grupo la cocaína, ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.005, entre otras) y en el segundo todos los derivados del cáñamo indico, cannavis sativa, entre ellos el hachís ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1.998 y 11 de marzo de 1.999 y otras más).
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la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario,
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el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.
Es doctrina jurisprudencial que como la intención del sujeto es algo que se encuentra en la esfera de su voluntad y que no puede ser directamente aprehendida, ha de deducirse de las circunstancias que rodean al hecho, como la cantidad de droga, los medios o instrumentos adulterantes o destinados a la comercialización de la droga, lugar de ocultación, los medios económicos del sujeto activo, si son incongruentes con su posición económica, eventual preparación de la droga o sustancia para su distribución, su condición de no consumidor de drogas, etc, ( sentencias del Tribunal Supremo de 14-10-2003, 18-11-2004, 21-12- 2004, 31-10-2005, 12-12-2005, 18-9-2006, 24-4-2007, 8-11-2007, 10-7-2008, 30-9-2008 y 3-4-2009, entre otras).
En el caso de autos que nos ocupa, ha de entenderse el delito cometido en su modalidad de tráfico y favorecimiento y promoción del consumo ilegal, al haberse realizado la acción principal de tenencia con aquel fin, incluyéndose no solo la posesión material sino la mediata, pues basta la disponibilidad de la droga, como es el caso de los destinatarios de dicha sustancia.
Pues bien, en este caso, han quedado acreditados todos y cada uno de los requisitos expuestos, y que exige el precepto penal de pretendida aplicación, llegando a este convicción el Tribunal partiendo del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española y que según el Tribunal Constitucional supone, en principio el desplazamiento de La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal, de tal modo que es a la parte acusadora y no la acusada, la que tiene que soportar esa carga y en segundo lugar, que el resultado de la actividad probatoria ha de ser bastante para generar la evidencia de la existencia no solo de un hecho punible sino también de la participación que en el tuvo el sujeto pasivo del proceso y de su propia responsabilidad.
Evidentemente y como la reiterada doctrina del Tribunal Supremo mantiene, para estimar probado dicho destino o intencionalidad y excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo, al no ser un dato objetivo, constatable por medios físicos resulta obligado acudir a los indicios que sirvan para establecer la inferencia o propósito de transmisión; así se ha acudido a la cantidad de sustancia aprehendida, forma de posesión, los medios económicos del acusado, la intervención del dinero en metálico entre otros, y en este caso existen datos reveladores de que su destino era la distribución a terceras personas.
Por un lado, la cantidad de sustancia intervenida al acusado, conforme consta en el folio 63 de las actuaciones, 406 gramos de marihuana y por otro lado, existe suficiente prueba para afirmar que el acusado era el destinatario de los 100 gramos de cocaína que transportaba Marcial, por cuenta del acusado, el día 13 de agosto de 2.010 y cantidades notoriamente superiores a lo que el Tribunal Supremo estima, como indicativa del consumo en el adicto, debiendo de tenerse en cuenta además que en el presente caso, si bien es cierto que el acusado alega que la cantidad de...
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