STS 402/1999, 11 de Marzo de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 3532/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 402/1999 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, seguida por delito contra la salud pública contra Jony Gabino, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, y estando dichos recurridos representados por la Procuradora Sra. Campillo García. I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Burgos, incoó Diligencias Previas 1061/97, contra Jony Gabino, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, que con fecha 22 de Julio de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Se declara expresamente probado que después de diversos seguimientos efectuados por funcionarios de Policía Judicial de Burgos a los acusados Jony Gabino, ambos mayores de edad, existir fundadas sospechas de que aquéllos se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes, se solicitó del Juzgado de Instrucción num. 5 de Burgos, mandamiento de registro y entrada en la habitación que ambos acusados ocupaban en el DIRECCION000, sito en la CALLE000, núm. NUM000, piso 3º, letra D., siendo hallados en dicha habitación sobre una silla, dentro de una bolsa de deportes, sueltos en el interior y sin ningún revestimiento, cinco trozos de hachis, de forma ovalada y peso total de 49,9 gramos, y dos bolsas de plástico, una de una farmacia de Burgos que contenía un trozo ovalado protegido por un plástico de la misma sustancia con un peso de 49 gramos y otros 94 óvulos de hachis, y en la otra del Corte Inglés, 74 trozos de hachis, en forma ovalada y sin protección de plástico, cuyo peso era de 738 gramos. En el armario, en una bolsa de deportes, oculto en una bolsa de pañuelos de papel y metida en unos calcetines enrrollados, se encontró otro trozo de la misma sustancia cuyo peso era de 46,8 gramos. A esta droga intervenida debe sumarse los 4,9 gramos que portaba Abelardoen el bolsillo de su pantalín en el momento de su detención. El hachis encontrado, 1.634,6 gramos puede alcanzar en el mercado un precio de 3.269.200 pesetas". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos a los acusados JonY Gabinocomo autores responsables de un delito contra la salud pública ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de seis millones de pesetas, con responsabilidad penal subsidiaria de 240 días a razón de un día por cada 25.000 pesetas nos atisfechas. Acordándose el decomiso de la droga intervenida y del vehiculo D-....-DRpropiedad de Jon, con imposición de las costas procesales a los acusados por mitad y partes iguales". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por Infracción de Ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal basó su recurso en un ÚNICO MOTIVO DE CASACIÓN: Al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 369 nº 3º del Código Penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de Marzo de 1999.
El sometimiento de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos a la censura casacional ha sido motivado por la interposición del correspondiente recurso del Ministerio Fiscal que formalizando un único motivo por el cauce del nº 1 del art. 849, denuncia la inaplicación del párrafo 31 del art. 369 del Código Penal -subtipo agravado de notoria importancia-.
Los hechos probados se contraen a la ocupación de 1.634,6 gramos de hachís en poder de los condenados en la instancia Jony Gabino.
En el relato de hechos se omite toda referencia al consumo de esta substancia por parte de ambos condenados, si bien en el fundamento jurídico se dice que ambos tenían una dependencia a dicha substancia. Expresamente se consigna como hecho fáctico que no pierde esta naturaleza por encontrarse entre la fundamentación jurídica que resulta "....acreditada la dependencia de ambos acusados....", lo que no resulta incompatible con que no se aprecie circunstancia modificativa de la responsabilidad por tal dependencia, ya que también la sentencia en su fundamento jurídico cuarto, no aprecia incidencia derivada de tal consumo en el concreto hecho enjuiciado, extremos ambos que son intocables para la Sala al no ser objeto de recurso.
El objeto del mismo se contrae en la tesis del Ministerio Fiscal al estimar indebidamente inaplicado el subtipo agravado de notoria importancia al tratarse de la aprehensión de una cantidad que supera el kilo de droga.
El motivo no puede ser acogido, y en consecuencia procede la desestimación del recurso.
Tanto el anterior como el actual Código Penal, se limitan en sus artículos 344 bis a)3º y 369-3º, respectivamente, a establecer como uno de los subtipos agravados, que "....fuese de notoria importancia la cantidad de drogas....". En este punto, la redacción de ambos códigos es idéntica. Se trata de un concepto jurídico indeterminado y cuya concreta cuantificación tanto antes como ahora debe quedar a la interpretación judicial, singularmente a la fijada de modo estable por esta Sala Segunda que tiene encomendada la función de control en la interpretación y aplicación de la Ley, instrumento indispensable para que el sistema de justicia penal responda al principio de seguridad jurídica al que se refiere el art. 9 de la Constitución.
Ciertamente que en relación al hachís, la doctrina jurisprudencial no suele tener en cuenta el contenido de THC (Tetrahidrocannabinol) en orden a determinar la cantidad de substancia estupefaciente, y en base a ese "neto" determinar el peso de droga sin adulterantes para determinar la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia como se hace con las drogas vulgarmente llamadas "duras" y en la terminología legal como aquellas que causan grave daño a la salud.
En relación al hachís, o a las formas más pobres de consumo índico como la griffa o la marihuana se tiene en cuenta el peso total perdiendo interés el dato de la concentración, que con frecuencia no viene determinada en el examen del laboratorio, aunque de alguna forma la mera expresión en que se encuentre el producto ocupado ya es indicativo del contenido del THC, que en hachís suele situarse en el 4% y el 12% y porcentajes más bajos para la griffa o marihuana -alrededor del 2%-, sin que tan baja calidad de substancia activa les prive de su condición de drogas incluidas en las listas I y IV de la Convención Única de Ginebra. STS de 9 de Mayo de 1994, 19 de Enero de 1995, 16 de Marzo de 1995, 29 de Marzo de 1995. El peso total solo es relevante para la determinación del subtipo de notoria importancia que como ya se ha dicho se sitúa a partir del kilo en hachís, cinco veces más en griffa o marihuana -sobre 5 kilos-, o alrededor de los 200 gramos, en el aceite de hachís en atención a que su concentración suele ser cinco veces superior al hachís -STS 29 de Marzo de 1995 y la jurisprudencia en ella citada y sentencia nº 1135/97 de 12 de Septiembre.
En el presente caso, se trata, como ya se ha dicho de 1.634 gramos de hachís, con una concentración en THC que puede situarse como alta, si bien se mantiene dentro de los parámetros usuales situados entre el 4% y el 12% -en el caso de autos se está alrededor del 13%, folio 199, informe analítico-.
La Sala de instancia no aprecia el subtipo de notoria importancia por estimar que parte del hachís aprehendido lo era para el consumo de ambos recurrentes, estando acreditado tal consumo -en relación a Jonse confirma un consumo repetido de hachís a lo largo de los tres meses anteriores al corte de mechón de cabello examinado habiendose llevado a cabo dicho corte con su consentimiento como se acredita al folio 72-. La Sala sentenciadora, calcula cuando menos que cincuenta gramos estaban destinados al autoconsumo por cada recurrente, estimando que en todo caso, la cantidad aprehendida no excede de los dos kilos, cantidad que ha venido a sustituir en algunos casos el tope del kilo de hachís antes indicado.
Tiene razón el Tribunal sentenciador cuando se refiere a la flexibilización que en relación al hachís ha venido confirmandose en recientes resoluciones. Es evidente que lo relevante son las concretas circunstancias de cada caso, ya que todo enjuiciamiento es, por definición, un concepto individualizado, pero del análisis de recientes sentencias, puede extraerse que en casos de hachís destinado parte al autoconsumo atípico, y parte a la venta, si la cantidad estimada a la venta se sitúa entre el kilo sin rebasar los dos kilos, no debe aplicarse el subtipo agravado.
De análoga manera, cuando la droga es ocupada a dos personas, salvo que se acredite otra cosa, y en virtud del principio favor rei, puede estimarse que la droga aprehendida debe ser dividida entre ambas, y será en atención al cociente resultante, que se podrá determinar si procede o no la aplicación del subtipo agravado.
En tal sentido, las sentencias de 17 de Mayo de 1994 y de 5 de Diciembre de 1996 -929/96- rechazan la aplicación del subtipo agravado en una aprehensión de 1.300 gramos de hachís, estando destinada parte de ella al autoconsumo del inculpado.
Y las sentencias nº 890/97 de 20 de Junio y la nº 461/97 de 12 de Abril con una aprehensión de 1.240 gramos de hachís y 2.506 gramos, respectivamente, ambas sentencias con dos condenados cada uno, rechazan la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia en base a que parte de la droga estaba destinada al autoconsumo, y que tratandose de dos condenados, puede estimarse que cada uno era propietario de la mitad al no constar otra cosa de los autos.
Desde esta flexibilización de los límites máximos a partir de los cuales debe operar la agravante de notoria importancia, siempre justificada a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, en el presente recurso aparecen los siguientes datos:
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Los adquirentes son dos personas, que según sus propias declaraciones, cada uno con dinero propio, compraron hachís, Gabinoadquirió 800 gramos, -declara en el folio 67-, y el resto Jon. Cada uno reconoce haber pagado 75.000 ptas., sin que existan datos que contradigan tal versión.
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Ambos son consumidores de hachís, estando destinados al consumo atípico una parte no precisada de la droga.
De estos dos datos, puede colegirse que además del argumento relativo al autoconsumo de ambos recurrente, al que se refiere la sentencia de instancia y que la Sala comparte, se constata, de forma acumulativa otra línea argumental que lleva a la misma conclusión, y que es la relativa a la propiedad compartida de toda la droga, o a la fijación de cuotas entre ambos condenados. En el presente caso, lejos de hablarse de una propiedad compartida de la totalidad del hachís, cada uno era propietario de una parte, pudiendose afirmar la existencia de actos de compra separados, y así lo reconocieron ambos en sus declaraciones sumariales y se deriva de la diligencia de entrada y registro, así a Jonle pertenecía la droga ocupada en el interior de una bolsa rubricada "farmacia Lda Camila" en la que habían diversos óvulos con hachís, en tanto que la droga ocupada en una bolsa del "El Corte Inglés" pertenecía a Gabino, reconociendo que él compró un total de 800 gramos, folio 67. Ello permite afirmar que practicamente, la mitad del hachís pertenece a cada condenado, lo que sitúa su propiedad alrededor de los ochocientos gramos, si a ello descontamos la cantidad destinada para el autoconsumo atípico, se podrá concluir que en el presente caso, no se supera el kilo de hachís por cada condenado, ni menos se aproxima a los dos kilos que también en ocasiones ha sido fijado como tope a partir del cual operaría el subtipo agravado. -En tal sentido STS nº 775/97 de 31 de Mayo-.
Procede la desestimación del motivo.
Procede la declaración de oficio de las costas del recurso al ser el Ministerio Fiscal el único recurrente.III.
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 22 de Julio de 1998 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y pongase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Burgos, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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