ATS 2034/2013, 17 de Octubre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 5ª), en el Rollo de Sala 7/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado 13/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villacarrillo, se dictó sentencia, con fecha 8 de febrero de 2013 , en la que se condenó, entre otros, a Segundo y a Jose Pablo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años y seis meses de prisión a cada uno y multa de 4.000 euros al primero y de 3.000 euros al segundo.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Pablo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Guzmán De La Villa De La Serna, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Segundo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Ángel Luis Mesas Peiro, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Perfecto Andres Ibañez.

En los dos motivos de recurso, formalizados ambos al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., se invoca la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en los arts. 24 y 18 CE .

1. Sostiene, en el motivo primero, que los dos primeros Autos del Juez de Instrucción en que se acuerdan las escuchas telefónicas, cuyo resultado propició que se interviniera también el teléfono del aquí recurrente, carecen de motivación alguna al no recoger ningún indicio o dato objetivo que justificara la medida, ni siquiera por remisión a los oficios policiales, que tampoco concretan más allá de meras conjeturas o sospechas verdaderos indicios de una actividad de tráfico de drogas. En el motivo segundo añade que las transcripciones aportadas por la Policía no fueron debidamente cotejadas por la Secretaria Judicial del Juzgado, pese a que así se había acordado por Providencias dictadas al efecto.

2. Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

   Por otra parte el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

   Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril , evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

3. Es esta una cuestión novedosamente suscitada en esta vía de recurso, pues como destaca la Audiencia en el fundamento de derecho segundo las intervenciones telefónicas no se han cuestionado, ni desde el punto de vista de la legalidad constitucional ni de la ordinaria. En efecto, ni en conclusiones provisionales, ni como cuestión previa, ni en definitivas y ni siquiera por vía de informe, se planteó la impugnación de las escuchas telefónicas.

   En todo caso la nulidad promovida ahora carece de fundamento. Los dos Autos referidos están suficientemente motivados.

   Los indicios y datos objetivos que figuran en el atestado son suficientes: se trataba de la vehemente sospecha de dedicación al tráfico de drogas de un matrimonio desde su domicilio, ubicado en el casco histórico de un pueblo pequeño de algo más de 1.000 habitantes; en esas circunstancias la Policía recibe información de varios vecinos de que en el domicilio de Pedro y de Antonia había un punto de venta; incluso uno de los agentes de la Policía Local informa que su hija acompañó a varios amigos a ese domicilio para adquirir cocaína; igualmente se constata que el "patriarca de los gitanos" también había puesto en conocimiento de la Policía que allí se vendían drogas; se establecieron vigilancias en las cercanías del domicilio contrastando la afluencia de consumidores y la realidad de esa actividad de tráfico; confirmaron que tenían apostada normalmente a una persona (familiar) para detectar la presencia de agentes; y se destaca que, por la ubicación del domicilio (en el casco histórico), las vigilancias son de extrema dificultad y con alto riesgo de ser detectados.

   En el referido oficio policial se justifica la petición señalando que, dadas las medidas de seguridad que utilizaban, la única manera de proseguir esa investigación y el éxito de la misma requería las intervenciones telefónicas que se solicitan, concretando los números de teléfono y sus titulares.

   En todo caso, los argumentos del recurrente no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la Policía proporcionó datos indiciarios bien significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por los investigados. Todo lo cual justificaba holgadamente y como medida necesaria para avanzar en la investigación las intervenciones solicitadas. En ese momento no se trataba de una mera hipótesis subjetiva o de una simple imputación de un delito, sino de una sospecha fundada en una conducta que ordinariamente se relaciona con operaciones de venta de droga. Así es recogido por el Juez en el Auto en el que acuerda la intervención telefónica por remisión al contenido del oficio previo, pero incorporando aquellos datos objetivos que apuntaban a esa actividad de tráfico de las personas concernidas y que justificaban la medida invasiva. En definitiva, la decisión de restringir el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ha venido precedida de una investigación sobre los sospechosos, en la que las vigilancias y seguimientos a las que fueron sometidos revelaron una forma de comportarse que aparentaba relacionarse con la ejecución de operaciones de tráfico de drogas, por lo que la medida acordada judicialmente estaba justificada.

   Tales indicios existían y como tales fueron debidamente expuestos en el oficio al que estamos haciendo referencia. Las escuchas, en fin, no tuvieron un carácter prospectivo. Antes al contrario, estaban justificadas por la existencia de elementos objetivos de suficiente entidad como para avalar la injerencia. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir de forma vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional, ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso.

   En fin, no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y las pruebas válidamente obtenidas y practicadas accedieron oportunamente al plenario y sirvieron de base a la sentencia condenatoria.

   Respecto a la falta de adveración inicial por el Secretario de las transcripciones hasta la fase final de instrucción, lo que a su juicio impide que el Juez pueda autorizar con garantía nuevas intervenciones o prórrogas, es lo cierto que no es una diligencia necesaria pues, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, basta que haya constancia de datos objetivos que justifiquen la prórroga o la adopción de la medida ( SSTS 422/2003, de 20 de marzo y 1.356/2004, de 18 de noviembre ).

   Así las cosas, y partiendo de la validez de las escuchas, las pruebas son abundantes para sustentar la condena. Partiendo de la regularidad de las intervenciones telefónicas el resultado de las escuchas es claramente incriminatorio y se dispuso además de otras pruebas de cargo, representadas por la incautación de sustancias en poder de varios de los coacusados; y respecto al aquí recurrente se contó además con la declaración incriminatoria en plenario de Pedro y de Antonia, que identificaron a Segundo como la persona que les suministraba la droga que vendían en su domicilio.

   El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. La presunción de inocencia, pues, ha sido enervada a través de medios probatorios intachables y sin irracionalidad en la valoración de los mismos.

   El recurso, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

   RECURSO DE Jose Pablo

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Sostiene que no existe prueba para su condena. Argumenta que en su caso la única prueba de que se dispuso es claramente insuficiente, pues se trata de las conversaciones telefónicas que lejos de incorporar datos incriminatorios son poco explícitas y altamente equivocas. Señala además que los agentes de la Guardia Civil no confirmaron esa supuesta actividad de tráfico por parte del aquí recurrente.

2. Las conversaciones que mantiene el principal implicado Segundo con el resto de acusados, entre ellos también con Jose Pablo , ponen claramente de manifiesto que éstos recibían la droga con la que traficaban de Segundo , que se la suministraba. Aunque hablaban en un lenguaje en clave o críptico lo cierto es que el contenido de las múltiples conversaciones telefónicas (prácticamente diarias), ponen de relieve la relación directa con el tráfico de drogas: llamadas en las que Jose Pablo le pregunta a Segundo si tiene "eso"; le pregunta si había lavado el pantalón (cortado la droga) y Jose Pablo le contesta que lo dejó encima de una taza sin bolsa y que se ha humedecido y estropeado, que se ha hecho una pasta; Jose Pablo le pregunta a Segundo si tiene "caramelos". De esas y de otras conversaciones se deduce con claridad la actividad de tráfico a la que se dedicaba también Jose Pablo , a quien le suministraba cocaína Segundo .

Además en alguna ocasión realizó funciones de vigilancia, tal como resulta de esas mismas conversaciones telefónicas y confirmó la Guardia Civil. Concretamente en una ocasión Segundo le pide que acuda a una gasolinera y avise si están "los amigos" en referencia a la Guardia Civil, y en otra ocasión le pide que haga de chofer.

A la vista de todo lo dicho, es indudable que el Tribunal de instancia ha dispuesto de suficiente prueba de cargo para poder desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado.

Consiguientemente, procede la inadmisión del motivo ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP .

1. Insiste en que no se han acreditado los hechos que se imputan al recurrente y que, a consecuencia de lo expuesto en el motivo anterior, se debe suprimir del hecho probado la referencia al acusado y que por ello debió ser absuelto.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo es dependiente del anterior y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquél, en los que se describe una actividad de tráfico de sustancias. En efecto, conforme al hecho probado Segundo suministraba droga, entre otros, a Jose Pablo para su venta a terceros, añadiendo que éste de manera ocasional colaboró con Segundo realizando labores de vigilancia cuando iba a hacer acopio de droga. Conducta que encaja en el tipo penal aplicado ( art. 368 CP ).

El motivo, por ello, se inadmite con base al art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: