ATS 1604/2016, 3 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Quinta), se ha dictado sentencia de 27 de abril de 2016, en los autos del Rollo de Sala 2/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 2421/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de San Cristóbal de La Laguna, por la que se condena a Onesimo , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de cinco mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada mil euros impagados, así como al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Onesimo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Lozano Sánchez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, sin especificación a cuál modalidad de ese precepto se acoge.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designada ponente la Excelentísima Señora Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Argumenta que la atribución de su participación en el delito de tráfico de drogas se deriva de simples presunciones de los agentes actuantes y destaca que la sustancia intervenida se encontró en la habitación de la coacusada Apolonia .

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. Se declaran como Hechos Probados que, en mayo de 2015 y en virtud de informaciones que señalaban que en una vivienda de la CALLE000 - La Laguna, se traficaba con droga, se estableció por agentes pertenecientes al Cuerpo Nacional de Policía, un dispositivo de vigilancia, en cuyo curso, el día 17 de junio de 2015, se procedió entre las 11:05 horas y las 14:10 a la interceptación de tres personas que habían acudido a esa vivienda y habían permanecido escaso tiempo en su interior, que fueron identificadas como Eulogio ., a la que se le intervino un envoltorio en papel film con 0,18 gramos de heroína, con riqueza del 11%; a Leoncio . un envoltorio con 0,16 gramos de heroína, con riqueza del 11,45 y a Valentín ., 4,5 gramos de hachís, con riqueza del 7,5%.

   Hacia las 12;15 horas del día 22 de junio de 2015, se practicó diligencia de entrada y registro en la vivienda citada, en la que residían Apolonia y Onesimo . En el curso de la diligencia, se hallaron 67,8 gramos de heroína, con riqueza del 20%, 9,01 gramos de heroína con riqueza del 21,9%, 9,5 gramos de heroína con riqueza del 20,4%, 4,7 gramos de heroína con riqueza del 19%, 4,5 gramos de resina de cannabis con riqueza del 7,9% y 2,7 gramos de cannabis con riqueza del 9,8 %, así como tres báscula de precisión, una de ellas de la marca "Sitech", un recorte de papel con anotaciones de números, un frasco de Trankimazín de dos miligramos, con 44 comprimidos, y varios rollos de papel film, además de varios teléfonos móviles.

   La argumentación de la parte recurrente parece orientarse, no a negar las intervenciones de droga ni los hallazgos de diversas sustancias estupefacientes en la vivienda ocupada por ambos acusados, sino más bien a desentenderse de cualquier actividad al respecto, atribuyendo toda la responsabilidad a la coacusada Apolonia . La Sala de instancia estimó que era cierto que los agentes no le relacionaban con actividad de tráfico alguna con anterioridad a los hechos y que la droga se encontraba, no en la pieza que existía en la vivienda a modo de salita de estar, sino en la habitación más interior. Sin embargo, indicaba la Sala que los testigos habían puesto de relieve que quien franqueó la entrada, momentos antes de que llegase la comisión judicial, abriendo la puerta a un posible comprador, identificado por los agentes como una persona que el día anterior, también, acudió a la vivienda, fue el acusado Onesimo . Además, cuando se produce la intervención de la comisión judicial, observa el instructor que la acusada Apolonia no se encontraba en condiciones de atender a los compradores y que la tenencia de droga en la parte interior de la vivienda obedece a una regla mínima de precaución, en particular, cuando era necesario el tratamiento de las dosis. Éste era precisamente otro de los indicios que la Sala tomó en consideración para declarar la culpabilidad de Onesimo . Apolonia manifestó que carecía de habilidad suficiente para la elaboración de las dosis individuales de consumo, pues la droga hallada se encontraba, en una buena proporción, en forma de pastilla, lo que exigía su manipulación y pesaje. Además, la explicación, dada por Onesimo , para explicar su presencia en la casa, resultaba endeble. El acusado, que manifestó conocer al marido de Apolonia (en prisión, por tráfico de drogas), sostenía que se encontraba en la vivienda con Apolonia , por amistad hacia ella y para ayudarle con sus hijos.

   Pero, en especial, la Sala tomaba en consideración que Apolonia , que había, de una manera u otra, reconocido en todo momento que había realizado actos de venta de droga, amparándolos en justificaciones diversas, en su declaración en instrucción, en presencia de su Letrado y del Letrado de Onesimo , le había relacionado con la actividad ilícita y había explicado su presencia en la casa, en función de su desarrollo. Era cierto, apuntaba la Sala de instancia, que en el acto de la vista oral, Apolonia se había retractado de esas declaraciones incriminatorias, aunque no dio la mínima explicación satisfactoria de por qué le había inculpado en la declaración sumarial.

   Esas afirmaciones fueron introducidas en el debate procesal mediante el interrogatorio del Ministerio Fiscal. Observaba la Sala que varios indicios respaldaban la veracidad de la declaración sumarial de la coacusada: en primer lugar, ambos reconocían la existencia de vínculos entre ellos y entre él y el marido de Apolonia , condenado por dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes; en segundo lugar, el acusado fue quien abrió la puerta a un posible cliente, encontrándose en la vivienda de manera continuada en el tiempo anterior a la entrada y registro; en tercer lugar, él no había conseguido aportar una explicación plausible de su presencia en la casa. Además, y por último, cuando se produce la entrada y registro, Apolonia se encuentra indispuesta e incapaz de atender a los clientes, además de carecer de capacitación para elaborar las dosis individuales, para lo que, obviamente, necesitaba ayuda. Todo ello considerado globalmente apuntaba a otorgar fundadamente credibilidad a la declaración sumarial de Apolonia , incriminando a Onesimo . Tampoco se podía observar en la incriminación en contra del recurrente un interés de autoexculpación por parte de ella.

   Los razonamientos de la Sala se ajustan a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. La combinación de los diversos indicios citados con la propia declaración incriminatoria de la coacusada constituyen fundamento bastante para concluir la participación del acusado en un delito contra la salud pública. La jurisprudencia del Tribunal constitucional y de esta misma Sala han admitido la posibilidad de que un pronunciamiento condenatorio se fundamente, como prueba de cargo bastante, en la declaración de un coimputado, cuando existan suficientes elementos corroboradores (véanse, en este sentido, las SSTS de 28 de diciembre de 2010 y 12 de abril de 2012 y del Tribunal Constitucional SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre , 34/2006 de 13 de Febrero y 160/2006 de 22 de Mayo , entre otras).

   Así ocurre en el presente caso. El conjunto de razonamientos expresados justifican atribuir credibilidad a la declaración sumarial de la coacusada, que se ve ratificada por la propia presencia del recurrente en la casa en la que se llevan a cabo los actos de tráfico, lo que es manifestado por los agentes que declararon como testigos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución .

1. Estima que la sentencia incurre en grave vulneración del artículo 24.2º de la Constitución , porque, a pesar de que le impone la pena de tres años y cuatro meses de prisión, es superior a la impuesta a la coacusada Apolonia .

2. Aunque el recurrente invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que, realmente, parece alegar es una vulneración del principio de igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 14 de la Constitución .

   Sobre este particular, la doctrina del Tribunal Constitucional - sentencia 28/2004, de 4 de marzo , por vía ejemplificativa, - afirma que "...para apreciar la vulneración del derecho invocado (el de igualdad ante la ley) será necesario que, tras partir de una identidad fáctica absoluta entre dos supuestos, el mismo órgano jurisdiccional dicte resoluciones contradictorias sin justificar el cambio de criterio y sin que éste pueda deducirse del contexto de la resolución impugnada (por todas, STC 285/1994, de 27 de octubre , FJ 2). Ello exige la acreditación de un tertium comparationis que permita la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria."

   Por otra parte, como ha señalado esta Sala, en numerosas ocasiones, por vía de ejemplo, en las de 28 de octubre de 2010 y 2 de julio de 2013, recordando la sentencia del Tribunal Constitucional 104/1996, de 11 de junio , para que se produzca una desigualdad en la aplicación de la ley penal, es necesario que "un mismo órgano judicial, en supuestos sustancialmente idénticos, resuelva en sentido distinto sin ofrecer una adecuada motivación de su cambio de criterio, o sin que dicha motivación pueda deducirse razonablemente de los términos de la resolución impugnada ( STC 82/1990 ), pues dicho valor constitucional de la igualdad en su versión de igualdad en la aplicación de la ley protege fundamentalmente frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos. Pero ni el principio de igualdad ni su configuración como derecho subjetivo permiten asegurar un tratamiento idéntico uniforme o unificado por los distintos órganos judiciales, ya que el repetido principio ha de hacerse compatible con el principio de independencia de los mencionados órganos» ( SSTC 200/1990 y 183/1991 . En definitiva, pues, cada órgano jurisdiccional sólo puede compararse consigo mismo: la identidad del órgano jurisdiccional es presupuesto para realizar la comparación que toda discriminación en la aplicación judicial de la Ley, lleva consigo ( STC 168/1989 ). Y aún será de señalar que una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve que las Secciones de un mismo Tribunal son órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la Ley ( SSTC 134/1991 , 245/1994 , y 285/1994 )."

3. En el Fundamento Jurídico Cuarto, el Tribunal de instancia procedió a la individualización de la pena y acordó mitigarla en el caso de Apolonia , atendiendo a su reconocimiento parcial de los hechos y a las difíciles circunstancias personales y familiares descritas, que la Sala estimó creíbles. Así, impuso la pena de tres años, mínimo posible, a la coacusada, en razón a las circunstancias expresadas.

   Respecto del recurrente, la Sala consideró oportuno imponer la pena de tres años y cuatro meses, es decir, cercana al mínimo legal, atendiendo a que, en contraposición a la anterior, en el caso de Onesimo no concurrían esas mismas circunstancias personales favorables. Esto es, la Sala justificaba la ligera diferencia en la pena en un caso y otro, conforme a razonamientos que son plenamente válidos. El artículo 66.1º.6º del Código Penal determina que, en los casos en que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, los jueces y Tribunales aplicarán la pena que estimen adecuada, atendiendo a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del autor y eso es lo que ha hecho la Sala de instancia en el presente caso. Ha atendido a la gravedad de los hechos -en absoluto, irrelevante- y a las circunstancias personales del autor, que, en el supuesto objeto de análisis, no son iguales en un caso y otro. En cualquier caso, no puede tildarse a la individualización realizada por la Sala de instancia, respecto de Onesimo , de arbitraria ni de exacerbada. La Sala destaca la significativa cantidad de droga intervenida (más de 89 gramos de heroína), lo que desvela una especial gravedad, por el elevado número de personas que pueden ser potenciales compradores. Esto es, su incidencia en la sociedad no es desdeñable.

   En resumen, la Sala de instancia ha procedido a un correcto proceso de individualización de la pena, contrastando las circunstancias personales de cada uno de los participantes y la posible lesión del bien jurídico protegido. La diferencia en la pena entre uno y otro de los acusados resulta justificada y motivada conforme a criterios comúnmente aceptados en la sociedad, en cuyo seno se producen los hechos enjuiciados. Esto significa que el distinto trato ha quedado plena y satisfactoriamente explicado y justificado.

   Por ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.

1. Pese a invocar quebrantamiento de forma, sin cita del supuesto concreto a que se acoge, en el desarrollo del motivo aduce que no ha existido prueba de cargo directa y plena, aparte del reconocimiento de la coacusada. Es lo cierto -sostiene - que toda la droga se encontró en la habitación de Apolonia , bajo llave. Añade que ninguna de las tres personas que fueron interceptadas con dosis de droga en su poder, tras salir de la vivienda, fueron llamados al acto de la vista oral.

2. Las alegaciones de la parte recurrente son reiteración de las ya formuladas en el motivo primero de la presente resolución. Esto es, una vez más, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de prueba de cargo bastante.

Nos remitimos a las consideraciones expresadas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, por la que se estima que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante y que razonó adecuadamente, conforme a un proceso intelectivo racional y lógico, la participación del acusado en la actividad ilícita, objeto de enjuiciamiento.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta: