STS, 28 de Noviembre de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Benidorm fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía nº 300/1995, promovidos a instancia de Dª. Antonia, sobre incumplimiento de obligaciones y otros extremos.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que se declarase:

"

1. Que la mercantil Residencial Barlovento. S.L. ha incumplido las obligaciones asumidas frente a Dª. Antonia, en virtud de escritura pública de compraventa de fecha 1-7-94; y las que se derivan del contrato privado de la misma fecha (1 de julio de 1994).

2. Se declare que las mercantiles Llorca e Hijos, S.L. y Residencial Barlovento S.L., han sido manejadas por D. Fidel y D. Jose Enrique, quienes se han valido de la ficción societaria con el ánimo de sustraer el terreno donde se asienta la promoción de referencia de las responsabilidades en que pudieran incurrir como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones, por lo que procede levantar el velo societario.

3. Como consecuencia de lo anterior, se condene a Residencial Barlovento, S.L., a LLorca e Hijos, S.L.; a D. Fidel y a D. Jose Enrique, con carácter solidario, a:

   1) Entregar la vivienda señalada bajo el nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 ", terminada conforme a las calidades que se expresan en la memoria incorporada a la escritura pública de compraventa, y acorde con el proyecto general de la Urbanización, con los usos y servicios comunes que en él se expresan; con entrega del pertinente certificado final de obra.

   2) Al pago de la suma que se acredite en ejecución de sentencia, como resultado de multiplicar la suma de 30.000 pesetas diarias por los días que transcurran desde el 30 de noviembre de 1995 hasta la entrega efectiva de la vivienda, en concepto de cláusula penal por el incumplimiento contractual.

   3) Para el caso de que los demandados, una vez les sea notificada la Sentencia, no cumpliese la obligación señalada en el punto primero, que se les compela a verificar la entrega de la casa en las condiciones pactadas, apercibiéndoles de que en caso de no hacerlo, en el plazo que prudencialmente señale el Juzgado, -y que esta parte fija en cinco meses-, se ordenará concluir la obra a su costa, detrayendo del precio final que hubiere de abonar la actora las sumas empleadas para conseguir el resultado pactado. 4) En el caso contemplado en el punto anterior, se compela igualmente a los demandados a aportar las letras de cambio reseñadas en el hecho Quinto; y para el caso de no verificarlo, se declare que la suma que la actora habría de abonar es la de 5.495.200 pesetas.

   5) En el supuesto de que hubiere de finalizarse la vivienda a costa de los demandados, de acuerdo con el punto tercero; tanto si hubiera disparidad entre lo ya construido y lo pactado, por construcción viciosa, como si la obra pendiente superase la suma de 5.945.200 pesetas, habrá de condenarse a los demandados a abonar las sumas que, en más, resultasen precisas para reparar la vivienda, en su caso, y concluirla ajustada a los buenos usos constructivos. Todo ello, en la medida en que la correcta finalización de la vivienda, con sus usos y servicios, exija que se supere la cantidad reseñada, de 5.945.200 pesetas, que debería abonarse por la actora, y de acuerdo con el resultado que al respecto arroje la prueba del proceso.

   6) A liberar las cargas existentes en la finca, de manera y modo que la entrega se realice libre de cargas y gravámenes, según lo pactado, ordenando hacerlo a su costa si no lo verificase.

   7) A concluir los elementos comunes de la urbanización, de acuerdo con el Proyecto General de la misma, y la Memoria de calidades unida a la escritura, ordenando la ejecución a su costa en el caso de que no se verificase el cumplimiento voluntario de la condena en el plazo que prudencialmente se fije por el Juzgador. (Y que esta parte señala como de cinco meses).

   8) Al pago de las costas del procedimiento.

3. Se declare que la condición resolutoria inscrita en virtud de escritura pública de permuta concluida a 27-10-92 es un pacto simulado, viciado de nulidad absoluta, y se decrete la cancelación de las inscripciones registrales correspondientes, producidas por el pacto Nulo, para lo que deberán expedirse los oportunos mandamientos al Sr. Registrador de la Propiedad de Callosa de Ensarriá.

4. Con carácter alternativo y subsidiario, para el caso de no estimarse la anterior petición, se declare que la condición resolutoria inscrita en virtud de la escritura de permuta concluida a 27-10- 1.992 ha sido cancelada por el posterior documento de rectificación de 1 de diciembre de 1992, ordenando la cancelación de las inscripciones correspondientes, para lo que habrán de expedirse los oportunos mandamientos al Sr. Registrador de la Propiedad de Callosa de Ensarriá".

   Admitida a trámite la demanda, los demandados Don Fidel y Don Jose Enrique contestaron la demanda, alegando excepción dilatoria de inadecuación de procedimiento, excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y falta de legitimación pasiva, solicitando la estimación de las excepciones o, subsidiariamente, entrando en el fondo del asunto, desestimar la demanda de la actora con expresa imposición de costas. Asimismo, contestó la demanda la entidad "LLORCA E HIJOS, S.L.", oponiendo igualmente excepción dilatoria de inadecuación de procedimiento, excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y falta de legitimación pasiva, solicitando la estimación de las excepciones o, subsidiariamente, entrando en el fondo del asunto, la desestimación la demanda de la actora con expresa imposición de costas.

   En Providencia de 10 de enero de 1996 se declaró en rebeldía a la entidad demandada "RESIDENCIAL BARLOVENTO, S.L.", teniéndose por precluido el trámite de contestación a la demanda.

   Mediante Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Benidorm el 25 de enero de 1996, se acordó "llamar al proceso a D. Rafael y su esposa Dª. Leonor, a Dª. Esther y D. Baltasar y su esposa Dª. Concepción, así como el BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA, O.P BENIDORM", desestimándose recurso de reposición interpuesto por la parte actora en posterior Auto de 7 de febrero de 1996.

   Con fecha 20 de febrero de 1996 se presento por Dª. Antonia escrito de ampliación de la demanda, dirigiéndola, además, contra D. Rafael, Dª. Leonor, Dª. Esther, D. Baltasar, Dª. Concepción, y el BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA, S.A., solicitando respecto a los mismos la condena a estar y pasar por los pronunciamientos contenidos en los epígrafes D) y E) de la demanda (que se corresponden con los C y D de la primera demanda, que por el orden lógico que llevaban correspondían en realidad a las letras D y E ), y sólo en el caso de que comparecieren oponiéndose a ello, se proceda a su condena en costas.

   Admitida la ampliación a la demanda, Doña Leonor y Don Rafael contestaron la misma, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos terminó solicitando la estimación de las excepciones procesales invocadas, o subsidiariamente, entrando en el fondo del asunto, desestimar la demanda de la actora con expresa imposición de costas. Asimismo, contestó la demandada Doña Esther, solicitando la estimación de las excepciones procesales invocadas, o subsidiariamente, entrando en el fondo del asunto, desestimar la demanda de la actora con expresa imposición de costas. Mediante comparecencia ante el Juzgado efectuada el 11 de abril de 1996, los demandados Dª. Concepción y Don Baltasar manifestaron que no se consideraban parte y no les competía la reclamación efectuada por la actora, que ellos también son perjudicados y que se reservaban las acciones legales contra quienes corresponda, y que no se oponían a la demanda. La parte actora a la vista de tales manifestaciones renunció a la acción respecto a ellos.

   Mediante Providencia de 11 de abril de 1996 se declaró en rebeldía al BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA, S.A., dando por precluido el trámite de contestación a la demanda.

   Por Auto de fecha 12 de junio de 1996 se estimó la solicitud de acumulación solicitada por la actora de los autos seguidos con el nº 84/1996 ante el Juzgado nº 1 de Benidorm, en los que la entidad Llorca e Hijos, S.L., promovió juicio declarativo de menor cuantía contra la mercantil Residencial Barlovento, S.L., ejercitando acción personal de resolución contractual por condición resolutoria explícita.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Pavia Botella, en nombre y representación de Antonia, frente a Residencial Barlovento, S.L., Llorca e Hijos, S.L., Fidel, Jose Enrique, Esther, Leonor, Rafael y Banco Exterior de España S.A., y desestimando la demanda formulada por la mercantil Llorca e Hijos S.L. frente a Residencial Barlovento, S.L., acumulada a la presente, debo declarar y declaro:

Que la mercantil Residencial Barlovento, S.L. ha incumplido las obligaciones asumidas frente a Antonia, en virtud de escritura pública de compraventa de fecha 1-7-94, y las que derivan del contrato privado de la misma fecha.

Y como consecuencia de lo anterior, debo condenar y condeno a la mercantil Residencial Barlovento, S.L. a:

1. Entregar la vivienda nº NUM000 de la Urbanización "Villas de Barlovento" terminada conforme a las calidades que se expresan en la memoria incorporada a la escritura pública de compraventa, y acorde con el proyecto general de la Urbanización, con los usos y servicios comunes que en él se expresan, con entrega del pertinente certificado final de obra, para lo cual será necesario encargar previamente el oportuno proyecto de ejecución y sujetarse al mismo.

   En caso de no cumplir esta obligación, se concluirá la obra a su costa, detrayendo del precio final que hubiere de abonar la actora según el contrato las sumas empleadas para conseguir el resultado pactado. Y si la obra pendiente superase esta cantidad, deberá abonarla la citada mercantil.

2. A entregar a la actora las tres letras de cambio reflejadas en el contrato privado de fecha 1-7-94, suscrito entre las partes, por un importe total de 2.454.800 pesetas, y en caso de no verificarlo, dicha suma será deducida del precio final que habría de abonar la actora, resultando 5.945.200 pesetas.

3. Entregar la vivienda libre de cargas y gravámenes, según lo pactado.

4. Concluir los elementos comunes de la Urbanización de acuerdo con el Proyecto General de la misma, y la memoria de calidades unida a la escritura, y si no lo verifica se ejecutará a su costa.

5. Al pago de la suma que resulte de multiplicar 30.000 pesetas diarias desde el 30-11-94, fecha en que se debió entregar la vivienda, hasta la presentación de la demanda el día 20-11-95, en concepto de cláusula penal por el incumplimiento contractual.

   Y debo declarar y declaro que la condición resolutoria inscrita en el Registro de la Propiedad en virtud de la escritura de permuta de fecha 27-10-92 otorgada ante la fe del Notario Sr. Magraner Duart, bajo el nº 1242/92 de su protocolo, entre la mercantil "Llorca e Hijos S.L." y Residencial Barlovento, S.L., sobre la finca inscrita al tomo NUM001, Libro NUM002 de Alfaz, folio NUM004, finca NUM003, inscripción 2ª, fue cancelada por la posterior escritura de rectificación de 1-12-92 otorgada entre las mismas partes bajo el nº 1412/92 del protocolo del Notario Sr. Rius Mestre, y como consecuencia de ello, procede ordenar la cancelación de la inscripción registral correspondiente para lo que habrá de expedirse los oportunos mandamientos al Sr. Registrador de la Propiedad de Callosa de Ensarriá.

   Y debo absolver y absuelvo al resto de los codemandados.

   Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes, e imponiéndole las costas del procedimiento nº 84/96 del Juzgado nº Uno acumulado al presente a la actora del mismo, al haberse desestimado su pretensión".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante Doña Antonia

, y por los demandados Dª. Esther ; "LLORCA E HIJOS, S.L., y D. Rafael, y, sustanciada la alzada, al nº de rollo 1086-C/1997, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, dictó Sentencia con fecha 8 de julio de 1999, cuyo fallo es como sigue: "Desestimar los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Don Luis Miguel González Lucas en representación de Doña Antonia, y Don Manuel Palacios Cerdán en representación de la entidad Llorca e Hijos S.A., Doña Esther, y Don Rafael contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Benidorm en fecha 31 de julio de 1997 en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia, CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a ambas partes recurrentes al ser preceptivas".

El Procurador de los Tribunales Don Domingo Lago Pato, en nombre y representación de la mercantil "LLORCA E HIJOS, S.L." y "otros", formalizó recurso de casación, que funda en los siguientes motivos:

"Primero.- Fundado en el nº 3 del art. 1692 de la L.E.C . por quebrantamiento de formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por existir un vicio de incongruencia del art. 359 de la L.E.C . y tomando como base las sentencias del TC de 05/05/82, 06/02/84, 10/12/84, 18/12/85 y 18/03/92 (STC. 32/1992 ).

Fundado en el nº 4 del art. 1692 de la L.E.C . por inobservancia o inaplicación del art. 175.6 del Reglamento Hipotecario en relación con la D.G.R.N. de fecha 29/12/82 y con respecto al procedimiento acumulado nº 84/96 del J.P.I. Uno de Benidorm, y confundir el perjuicio de terceros o fraude de acreedores con el hecho incuestionable de la tutela judicial efectiva, incurriendo además en interpretación absurda de la actuación de la merc. Llorca e Hijos, S.L. con respecto a la actora Doña Antonia, y posteriormente en el procedimiento acumulado frente a la merc. Residencial Barlovento, S.L.".

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales Don Alfonso Blanco Fernández, en nombre y representación de Doña Antonia, se opuso al recurso de casación, solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la Sentencia impugnada, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 21 de noviembre de 2006, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

El primer motivo de casación se formula al amparo del nº 3 del art. 1692 de la L.E.C. de 1881, por quebrantamiento de formas esenciales del juicio, al infringirse las normas que rigen los actos y garantías procesales, por existir un vicio de incongruencia del art. 359 de la L.E.C ., y tomando como base las sentencias del Tribunal Constitucional de 05/05/82, 06/02/84, 10/12/84, 18/12/85 y 18/03/92 (STC. 32/1992 ).

En el desarrollo argumental del motivo se alega que la Sentencia de apelación es incongruente al condenar a la pérdida de los derechos de una condición resolutoria, que a la entidad "LLORCA E HIJOS, S.L." amparaba, como garantía del cumplimiento de la permuta de una finca y las obligaciones inherentes a ésta por parte de la Mercantil "RESIDENCIAL BARLOVENTO, S.L.", siendo así que aquélla ha sido absuelta de otros pedimentos formulados por la parte actora para, en base a la teoría del levantamiento del velo, hacerla responder solidariamente del incumplimiento contractual.

Sin embargo, analizada la Sentencia impugnada, no incurre en tal vicio de incongruencia. La referida condición resolutoria estaba contenida en la escritura pública de permuta el 27 de octubre de 1992, contrato celebrado entre las citadas mercantiles, por el cual la entidad "LLORCA E HIJOS S.L." transfirió el terreno donde se asienta la promoción a que se contrae el litigio, esto es, "Villas de Barlovento", a cambio de que "RESIDENCIAL BARLOVENTO, S.L.", construyera sobre la finca descrita una urbanización de la cual, una vez terminada su construcción, entregaría a la primera la posesión y propiedad de las viviendas 2, 3 y 4, garantizando las obligaciones contraídas por "RESIDENCIAL BARLOVENTO, S.L.", con condición resolutoria, a cuyo tenor en caso de que la Urbanización no estuviese concluida y las viviendas entregadas, en el plazo de 24 meses desde la obtención de la licencia de obras, el terreno pasaría a ser propiedad de "LLORCA E HIJOS, S.L."; y en relación con dicha condición resolutoria se realizaron en la demanda dos peticiones: primera, la de declarar que se trata de un pacto simulado, viciado de nulidad absoluta, y la segunda, con carácter alternativo y subsidiario (sic), para el caso de no estimarse la anterior petición, que se declarase que la condición resolutoria inscrita en virtud de la escritura de permuta concluida el 27 de octubre de 1992 había sido cancelada por posterior documento de rectificación de 1 de diciembre de 1992.

La condición resolutoria inserta en la cláusula sexta del contrato de permuta de 27 de octubre de 1992, que se inscribió en el Registro de la Propiedad, perseguía la usual finalidad de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales y de recuperar, en su caso, la finca, según consideró la Audiencia que, en la sentencia de apelación argumenta seguidamente que, por medio de ulterior escritura publica, otorgada por las entidades "LLORCA E HIJOS, S.L.", y "RESIDENCIAL BARLOVENTO, S.L.", en fecha 1 de diciembre de 1992, se procedió a anular y dejar sin efecto la condición resolutoria, si bien esta modificación del contrato de permuta no se inscribió en el Registro, y atendiendo a esta segunda escritura fue por lo que el tribunal "a quo" estimó la petición que, de modo subsidiario, se dedujo en la demanda, pues la posterior escritura, otorgada por la mismas entidades, en fecha 10 de enero de 1995, por la que se acordaba dejar sin efecto la rectificatoria de permuta de 1 de diciembre de 1992, se ha considerado nula al tener por objeto burlar los derechos de terceros; asimismo la demanda presentada el 26 de marzo de 1996 por "LLORCA E HIJOS, S.L.", contra la mercantil "RESIDENCIAL BARLOVENTO, S.L.", solicitando la resolución del contrato de permuta por virtud de tal condición resolutoria, que dio lugar a los autos nº 84/96 acumulados al presente procedimiento, ha sido desestimada, no admitiéndose el allanamiento de la demandada, por apreciarse ánimo defraudatorio a los intereses de terceros y derechos de los acreedores.

En definitiva, por el tribunal "a quo" se tiene por eficaz la "cancelación" (sic) de la condición resolutoria operada por escritura de 1 de diciembre de 1992, y se acoge la petición subsidiaria efectuada por la parte actora en la demanda, de modo que no cabe apreciar vicio de incongruencia, pues el fallo se ajusta a las peticiones deducidas en los escritos rectores del proceso, ni se aprecia la existencia de puntos contradictorios entre sí, o que el fallo sea contrario a lo razonado en la Sentencia, y como recuerdan las sentencias de 9 de abril de 2001, 27 de abril y 1 de septiembre de 2006, «esta Sala tiene declarado, entre otras, en SSTS de 2 de febrero de 1998 y 29 de enero de 2001, que, si se denuncia la incongruencia de una sentencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio"...»..

Por todo lo cual, el motivo ha de ser rechazado.

El segundo motivo se formula al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C ., por inobservancia o inaplicación del art. 175.6 del Reglamento Hipotecario en relación con la D.G.R.N. de fecha 29/12/82 y con respecto al procedimiento acumulado nº 84/96 del J.P.I. Uno de Benidorm, y confundir el perjuicio de terceros o fraude de acreedores con el hecho incuestionable de la tutela judicial efectiva, incurriendo además en interpretación absurda de la actuación de la merc. Llorca e Hijos, S.L. con respecto a la actora Doña Antonia, y posteriormente en el procedimiento acumulado frente a la merc. "Residencial Barlovento, S.L.".

En el citado procedimiento, juicio de menor cuantía nº 84/1996, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Benidorm, y acumulado al presente en virtud de Auto de 12 de junio de 1996, la entidad actora "LLORCA E HIJOS, S.L.", demandó a "RESIDENCIAL BARLOVENTO, S.L.", solicitando la resolución del contrato de permuta celebrado entre ambas el 27 de octubre de 1992, haciendo valer la condición resolutoria contenida en la cláusula sexta del mismo. La entidad demandada se allanó a la demanda, acto dispositivo que no ha sido considerado válido por perjudicar a terceros y hacerse con ánimo fraudulento, desestimándose la demanda acumulada.

Se denuncia infracción del art. 175.6 del Reglamento Hipotecario, que se pone en relación con la Resolución de la D.G.R.N. de fecha 29/12/82. Aunque no consta que tal infracción se suscitase en la apelación, en ningún caso podría ser apreciada la vulneración del precepto ahora invocado, el cual prevé que "Las inscripciones de venta de bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias podrán cancelarse, si resulta inscrita la causa de la rescisión o nulidad, presentando el documento que acredite haberse rescindido o anulado la venta y que se ha consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el valor de los bienes o el importe de los plazos que, con las deducciones que en su caso procedan, haya de ser devuelto. Si sobre los bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias se hubieren constituido derechos reales, también deberá cancelarse la inscripción de éstos con el mismo documento, siempre que se acredite la referida consignación". En el presente supuesto debe significarse que la condición resolutoria, cuya validez y virtualidad sostiene la recurrente, quedó sin efecto por la escritura de rectificación de 1 de diciembre de 1992, según se razona en la sentencia impugnada, por ello el ofrecimiento de avalar o consignar cualquier perjuicio que pueda producirse a terceros, contenido en la demanda de la entidad "LLORCA E HIJOS, S.L., que dio lugar a los autos acumulados 84/1996, carece ahora de relevancia. En el desarrollo argumental del motivo se muestra, asimismo el desacuerdo de la parte recurrente con que se haya considerado la existencia de intención fraudulenta en la demanda iniciadora del mencionado juicio 84/96 y en el allanamiento intentado por "RESIDENCIAL BARLOVENTO, S.L.", debiendo tenerse en cuenta que la presencia o ausencia de fraude y la existencia de perjuicios a terceros es una cuestión de hecho, que ha de ser respetada en casación (Sentencias de 17 julio de 1990, 7 febrero 1991, 26 noviembre 1992, 14 diciembre 1993 y 16 de febrero de 1997 ), salvo que se aprecie ilógica, irrazonable o absurda, lo cual no concurre, siendo prolijos y atendibles los fundamentos de la Audiencia, que tiene en cuenta las circunstancias antecedentes y concurrentes que resultan relevantes, a los efectos de la decisión relativa a que la condición resolutoria, tantas veces reseñada, quedó sin efecto mediante la reiterada escritura de 1 de diciembre de 1992.

Por todo lo cual, el motivo decae.

La desestimación de los anteriores motivos origina la declaración de no haber lugar al recurso con imposición de las costas causadas (artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), condenando únicamente a la entidad "LLORCA E HIJOS, S.L.", pues aunque formalmente se aludiera en el escrito de interposición a "otros", se manifestó por el Procurador Sr. Lago Pato que no ostentaba mas representación que la de esta sociedad mercantil, sin que se plantéen en el recurso de casación otras cuestiones que las que afectan e interesan a la referida mercantil "LLORCA E HIJOS, S.L."

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español