STS, 26 de Enero de 2005
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2005:324 |
| Número de Recurso | 1164/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZRICARDO ENRIQUEZ SANCHOPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación nº 1164/01, interpuesto por la Procuradora Sra. López Cerezo, en nombre y representación de Dª Angelina, contra la sentencia de fecha 19 de Enero de 2001, y en su recurso nº 483/99 por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) sobre expulsión del territorio nacional, siendo parte recurrida la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª Angelina se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de Febrero de 2001; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 31 de Julio de 2001, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 14 de Julio de 2003, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 20 de Octubre de 2003, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Por providencia de fecha 10 de Diciembre de 2004, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de Enero de 2005, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación nº 1164/01 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) dictó en fecha 19 de Enero de 2001, y en su recurso contencioso administrativo nº 483/99, por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª Angelina contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno de Burgos de fecha 1 de Marzo de 1999, que decretó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años de la ciudadana brasileña Angelina, de conformidad con el artículo 26-1-a) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de Julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.
En su demanda, la parte actora expuso, como motivos de impugnación, la infracción del artículo 122 del Real Decreto 155/98, de 2 de Febrero (ya que, en su opinión la causa de expulsión del artículo 26-1-a) de la L.O. 7/85 no opera automáticamente, sino sólo después de que el interesado haya incumplido la orden de salida del territorio nacional que aquel precepto reglamentario establece), así como la infracción del artículo 2-c) del Real Decreto 766/92. de 26 de Junio sobre entrada y permanencia en España de Nacionales de Estados Miembros de la Unión Europea.
La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo.
Contestó a los argumentos de la demanda diciendo que el artículo 122 del R.D. 155/98 no era aplicable a supuestos como el de autos (sino a los de caducidad de los plazos de permanencia legal de los extranjeros en España o denegación de documentos necesarios para la permanencia de extranjeros en España, por no haber obtenido o tener caducados más de tres meses la prórroga de estancia, el permiso de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto), así como que el artículo 2 del Real Decreto 766/92, no ampara a la interesada, la cual es obvio que no vive a expensas de su hijo nacido en el año 1998.
La parte actora ha formulado recurso de casación contra esa sentencia, exponiendo dos motivos de impugnación, que son los siguientes:
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- Infracción del artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por no haberse cumplimentado una prueba (revisión de oficio dirigido a la Embajada de Brasil), por causas ajenas a la parte, produciéndole indefensión.
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- Infracción de los artículos 17 y 22 del Código Civil y concordantes.
El primer motivo debe ser rechazado, por dos razones:
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La primera, porque, a la vista de que esa prueba no se había practicado, la parte debió impugnar en súplica las providencias de 9 de Octubre de 2000, 18 de Octubre de 2000 y 10 de Enero de 2001, que dieron a los autos el curso debido y señalaron día para votación y fallo del recurso. Y al no hacerlo incumplió la carga procesal que impone el artículo 88-2 de la Ley Jurisdiccional. b) La segunda, porque para que la no práctica de esa prueba tenga relevancia a efectos casacionales es necesario que haya producido indefensión, lo que no ha ocurrido: la prueba de que la interesada y su hijo sean o no brasileños carece de relevancia a los efectos de la expulsión que nos ocupa.
El segundo motivo debe ser estimado, por cuanto la Sala de instancia ha infringido aquellos preceptos del Código Civil que dejamos citados.
La Sala de instancia se equivoca cuando dice que "estamos hablando de un hijo menor de edad de la recurrente, siendo la mera circunstancia del nacimiento en España de aquel hijo no atribuye al nacido la nacionalidad española de no concurrir las circunstancias exigidas por el artículo 17 del Código Civil, carga de la prueba que corresponde a la ahora demandante, de acuerdo al artículo 1124 de dicho Código Civil". Pero las cosas no son así.
En la certificación de nacimiento del menor Carlos María consta una anotación marginal que dice literalmente así:
"En virtud de auto de fecha 14 de Septiembre de 1999 dictada en expediente administrativo nº 41.07A/99, tramitado en el Registro Civil de Madrid, se ha declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del menor inscrito, al amparo del artículo 17-c) del Código Civil (...)".
En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen del menor Carlos María. (Artículo 96-2º de la Ley de Registro Civil y 335 y siguiente de su Reglamento).
La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:
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- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres (artículo 39-2).
En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.
Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil, que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc).
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- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, "los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional", según el artículo 19 de la Constitución Española).
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- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).
Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98), ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al presente recurso de casación nº 1164/01 interpuesto por la Procuradora Sra. López Cerezo, en nombre y representación de Dª Angelina, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) en fecha 19 de Enero de 2001 y en su recurso contencioso administrativo nº 483/99, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 483/99 interpuesto contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno de Burgos de fecha 1 de Marzo de 1999 que decretó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años de la ciudadana brasileña Dª Angelina, resolución que declaramos disconforme a Derecho y que anulamos.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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