Derechos del niño y situaciones transfronterizas (la Convención sobre los Derechos del Niño en tres décadas de Derecho internacional privado)
| Autor | Pilar Jiménez Blanco |
| Páginas | 359-384 |
Derechos del niño y situaciones transfronterizas
(la Convención sobre los Derechos del Niño en
tres décadas de Derecho internacional privado)
P J B*
Catedrática de Derecho Internacional privado
Universidad de Oviedo
Sumario: I. La Convención y los niños extranjeros. II. Derechos reconocidos
e impacto: 1. Garantías jurídicas transversales. 2. El derecho a la identi-
dad y a preservar la identidad. 3. Derecho a la vida y a la protección fami-
liar. 4. Protección de los niños al margen de la familia. III. Evolución del
contexto socio-jurídico y resiliencia de la Convención: 1. Derechos
en construcción. 2. Movimientos migratorios: 2.1. Alcance de la protec-
ción de la vida familiar. 2.2. Alcance del derecho de contacto con
sus padres. 2.3. La protección de los MENAS. 3. El interés superior del
niño y la batalla de tribunales. IV.Valoración final.V. Bibliografía.
I. LA CONVENCIÓN Y LOS NIÑOS EXTRANJEROS
Resulta indudable que la Convención de los Derechos del Niño de 1989
(en adelante, CDN) marcó un hito en la protección y reconocimiento de sus
derechos 1. En este balance de tres décadas de vigencia, la perspectiva selec-
cionada en esta contribución es su aplicación respecto a los niños extranjeros
(esto es, no nacionales del Estado de acogida) o vinculados a situaciones de
* Investigadora Principal del Grupo de Investigación Consolidado de Derecho Europeo
del Principado de Asturias “EURODER-UNIOVI-IDI/2018/000187”. El presente trabajo se ads-
cribe al Proyecto de I+D DER2017-86017-R, “Obstáculos a la movilidad de personas en los nue-
vos escenarios de la UE”, concedido por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad,
en los términos del artículo 37 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la
Innovación (BOE nº 131, 2-VI-2011).
1 Referencia obligada sobre el impacto de dicha Convención es el trabajo de R
M, P., “La protección jurídica del menor en la Convención sobre los Derechos del Niño de
20 de noviembre de 1989”, R.E.D.I., vol. XLIV, 1992-2, pp. 465 y ss.
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movilidad transfronteriza. La vocación universal de la CDN y su transversali-
dad deberían haber servido para fijar un estándar mínimo de derechos a todo
niño, que, sin embargo, no siempre se cumple 2. Como cuestión previa, hay
que tener en cuenta que ni existe un concepto uniforme de “niño” ni existe
mención a la cualidad de “extranjero”.
Se entiende como “niño” a todo menor de 18 años, salvo que la ley que le
sea aplicable determine que haya alcanzado antes la mayoría de edad (art. 1
CDN). Al no fijar la edad mínima para la mayoría de edad, se produce una mo-
dulación en la aplicación de la CDN, dado que los Estados miembros tienen
libertad para fijar esa edad y la conexión o las circunstancias para determinar
la mayoría de edad 3. En el caso del Derecho español, será la ley de la nacionali-
dad de la persona (art. 9.1 C.c.), con una regla especial para el caso de cambios
de nacionalidad: la conservación de la mayoría de edad adquirida conforme
a la ley nacional anterior. No obstante, tal previsión –destinada a garantizar
la capacidad previamente adquirida– no debería aplicarse para reforzar una
exclusión de la CDN de quien, desde la perspectiva de su nueva ley nacional,
sigue siendo menor 4. El mismo planteamiento podría extrapolarse a supuestos
de reconocimiento anticipado de plena capacidad de obrar – emancipación o
matrimonio, por ejemplo – que, sin embargo, no modifican la condición gene-
ral de la minoridad.
Afortunadamente, la ausencia de armonización de la Convención se va
viendo superada por la normativa internacional y europea que incorpora re-
glas uniformes sobre la edad a los efectos de cada instrumento. Así ocurre en
los Convenios de La Haya de 1993, sobre adopción internacional, y de 1996,
sobre medidas de protección de los niños, que establecen el criterio de los 18
años 5. Así también se ha establecido en Reglamento (UE) nº 2019/1111 frente
al silencio que mantenía el Reglamento (CE) nº 2201/2003 (Bruselas II bis) en
2 El éxito de ratificaciones de la CDN puede constatarse en https://treaties.un.org/Pages/
ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&clang=_en, con la notoria ausencia
de EEUU.
3 Siguen existiendo Estados, parte de la CDN, que fijan la mayoría de edad antes de los
18 años, tales como Irak o Irán (15 años); o Kirguistán, Turkmenistán o Uzbekistán (16 años).
Vid. en https://www.facebook.com/ISIC.Centro.Universitario/posts/486984551389340/. Obsérvese que
la CDN ni siquiera establece una edad mínima para trabajar en su art. 32, lo que resulta controvertido desde
la perspectiva de la explotación laboral infantil.
4 Cf. en ese sentido R M, P., loc. cit., pp. 474 y ss.
5 Vid. el art. 3 del Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la coope-
ración en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993 (BOE núm. 182, de 1 de
agosto de 1995); art. 2 del Convenio de La Haya relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de me-
didas de protección de los niños, ibid. núm. 291, de 2 de diciembre de 2010).
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