STS, 13 de Diciembre de 2004
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2004:8052 |
| Número de Recurso | 774/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AURELIO DESDENTADO BONETEVICTOR ELADIO FUENTES LOPEZLUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOJUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZMILAGROS CALVO IBARLUCEA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil cuatro.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrado Dª Mª ÁNGELES RODRÍGUEZ MENÉNDEZ en nombre y representación del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2003, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en recurso de suplicación nº 488/2003, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social nº Nueve de Málaga, en autos nº 946/2002, seguidos a instancia de D. Donato contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD sobre CANTIDAD.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. RAFAEL DE LARA DURÁN en nombre y representación de D. Donato.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA MILAGROS CALVO IBARLUCEA
Con fecha 21 de noviembre de 2002 el Juzgado de lo Social nº Nueve de Málaga dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Que Don Donato, mayor de edad, viene prestando servicios profesionales con la categoría profesional de ATS/DUE, en los equipos básicos de atención primaria del Centro de Salud de Cártama, perteneciente al distrito sanitario Ronda de Guadalhorce. 2º) Que el complemento de atención continuada modalidad A (actividades relacionadas con la comunidad) para dicho personal queda establecido en: Año 2000: 138,24 euros mensuales. 3º) Que en la nómina del año 2000 se ha procedido a detraer la cuantía respectiva del complemento de atención continuada A. 4º) Que el día 21/5/02 se interpuso reclamación previa. 5º) La demanda se interpuso el 18/7/02."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por don Donato contra el SAS, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir el complemento atención continuada A en los meses de vacaciones, y debo condenar y condeno al SAS a abonarle la suma de 138,29 euros por dicho concepto."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Letrado Dª Mª ÁNGELES RODRÍGUEZ MENÉNDEZ en nombre y representación del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede de Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2003, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Nueve de Málaga de fecha 21/11/02 en autos seguidos a instancias de Donato contra dicha parte recurrente sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."
Por la Letrado Dª Mª ÁNGELES RODRÍGUEZ MENÉNDEZ en nombre y representación del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 9 de marzo de 2004, en el que se denuncia infracción por aplicación indebida del Convenio 132 de la O.I.T., sin cita de artículo, y del artículo 110 del Estatuto de Personal Sanitario No Facultativo, de 26 de abril de 1973 así como del Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, en relación con la resolución 10/93 de 13 de abril, Instrucción 2ª apartado 7.3.1 y artículo 1281 en relación con el artículo 3-1º, ambos del Código Civil. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, con fecha 2 de abril de 2002, Rec. núm. 3444/2001.
Por providencia de esta Sala de fecha 3 de junio de 2004 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 28 de junio de 2004.
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2004 .
El demandante, A.T.S./D.U.E. que presta servicios por cuenta del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (S.A.S.), reclamó la inclusión en la paga extraordinaria de la cantidad correspondiente al complemento de Atención Continuada, modalidad A). Su pretensión fue estimada, confirmando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, de 2 de abril de 2002 la sentencia del Juzgado de lo Social que acogía la demanda.
Recurre el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD en casación para la unificación de doctrina, ofreciendo como sentencia de constraste la dictada el 7 de noviembre de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla. Se trataba de un A.T.S. /D.U.E. que también prestaba servicios en el S.A.S. y que reclamaba la inclusión en la paga de vacaciones del complemento de atención continuada, modalidad A). La sentencia de contraste desestimó la reclamación. Concurre entre ambas resoluciones la identidad de hechos, pretensiones y fundamentos así como la divergencia de pronunciamientos que sustentan el requisito de contradicción exigido por el artículo 17 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Ascendiendo la reclamación a 138,24 euros, correspondientes al referido complemento en el año 2000 es evidente que su cuantía resulta inferior al límite para recurrir en suplicación establecido en el artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin embargo, la declaración que en su fundamentación realiza la sentencia del Juzgado de lo Social de tratarse de una cuestión de afectación general, así como la noticia que este Tribunal posee de la existencia de otros recursos sobre la misma cuestión, afectación general que es expresamente aceptada por la parte recurrida en su escrito de impugnación.
El recurrente alega la infracción por aplicación indebida del Convenio de la O.I.T., sin cita de artículo, y del artículo 110 del Estatuto de Personal Sanitario No Facultativo, de 26 de abril de 1973 así como del Real Decreto Ley 3/1987, en relación con la resolución 10/93.
Sobre el particular, la sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2003 (R.C.U.D. núm. 2090/2002), haciendo alusión a la dictada el 18 de marzo de 2003, también por esta Sala, ha destacado la diferencia entre la inclusión del concepto de atención continuada en la remuneración de determinados días de descanso o inactividad, como los festivos, los días de libre disposición y las "libranzas compensatorias" y frente a las anteriores, en la retribución de las vacaciones. Así, se justifica la exclusión en el primer caso porque "el abono de estos días con el complemento de atención continuada significaría una duplicación injustificada del mismo", en tanto que el supuesto de las vacaciones es distinto y está regulado de manera diferente.
El art. 110 del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo de la Seguridad Social (OM 26-4-1973) ordena que durante las vacaciones los empleados comprendidos en su campo de aplicación perciban "íntegramente los emolumentos que le correspondan normalmente por todos los conceptos que tengan reconocidos". Deben considerarse emolumentos "normales" del trabajador los que se abonan por la prestación de sus servicios en el horario de trabajo habitual. Ello supone la inclusión en el caso del complemento de atención continuada, que constituye en las circunstancias concretas de la prestación de servicios del actor una percepción regular. Esta solución es, además, plenamente conforme con lo dispuesto en el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT (ratificado por España 30 de junio de 1972), que obliga en principio a calcular la retribución a percibir durante el período de vacaciones de acuerdo "por lo menos" con la "remuneración normal o media".
Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas al no ser de aplicación el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrado Dª Mª ÁNGELES RODRÍGUEZ MENÉNDEZ en nombre y representación del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2003, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en recurso de suplicación nº 488/2003, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social nº Nueve de Málaga, en autos nº 946/2002, seguidos a instancia de D. Donato contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD sobre CANTIDAD. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. María Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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