STS, 28 de Marzo de 2006

En el recurso contencioso-administrativo 93/2003, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en la pieza de medidas cautelares auto de fecha 26 de diciembre de 2003 , por el que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente auto de 31 de julio de 2003 , que denegó las medidas cautelares interesadas.

Contra los referidos autos preparó la representación procesal del COLEGIO OFICIAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE GALICIA recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado mediante providencia de fecha 17 de febrero de 2004 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes la representación procesal del recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 7 de abril de 2004, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que tras exponer los motivos de impugnación que se consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «que tenga por presentado este escrito y por formulada interposición del recurso de casación referido al principio de ese escrito, y por expresados razonadamente los motivos en que se ampara, con cita específica de las normas jurídicas y jurisprudencia que consideramos infringidas, y, continuando el procedimiento por sus legales trámites, dictar sentencia por la que con estimación de la procedencia de los Motivos antes desarrollados se declare haber lugar al recurso de casación y se anulen los autos recurridos y se dicte otra resolución estimando la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido en el proceso principal, en los términos detallados en el Suplico del Otrosí del escrito de interposición del recurso contencioso administrativo donde se desarrolló; todo ello con lo demás procedente en derecho.».

La Sala, por providencia de fecha 28 de junio de 2005, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 15 de septiembre de 2005 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la ASOCIACIÓN DE GESTORES INMOBILIARIOS Y DE FINCAS [A.G.I.F.] a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el día 26 de octubre de 2005, expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; le tenga, en la representación de ostenta, por opuesto al presente recurso ordinario de casación; siga el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, confirme el auto que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el art. 139 LJCA.-». 2º.- La Procuradora Dª María Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en representación de la ASOCIACIÓN DE GESTORES INMOBILIARIOS Y DE FINCAS (A.G.I.F.), en escrito presentado el día 16 de noviembre de 2005 expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «Tenga por presentado este escrito y copia que se acompañan y por OPUESTA a esta parte al recurso ordinario de casación interpuesto, y de conformidad con las razones aducidas y las que en Derecho sean de aplicación y tras los trámites que correspondan dicte en su día resolución por la que inadmita (y subsidiariamente desestime) el recurso, con expresa condena en costas a la parte recurrente.».

Por providencia de fecha 21 de diciembre de 2005, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señaló este recurso para votación y fallo el día 21 de marzo de 2006, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de Sala

Sobre el objeto del recurso de casación.

El COLEGIO OFICIAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE GALICIA recurre en casación el auto dictado por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 26 de diciembre de 2003 , que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el anterior auto de 31 de julio de 2003 , recaído en la pieza de suspensión del recurso contencioso administrativo número 93/2003, que deniega la suspensión de la ejecución de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 26 de noviembre de 2002.

Sobre la fundamentación de los autos recurridos.

En aras de una adecuada comprensión del recurso de casación, procede transcribir en primer término, el contenido de la parte dispositiva de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 26 de noviembre de 2002:

Primero. Declarar que ha quedado acreditado que los COLEGIOS TERRITORIALES DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE ARAGÓN, LA RIOJA Y SORIA, DE BARCELONA, DE EXTREMADURA, DE MURCIA, DE ÁVILA y DE GALICIA han incurrido, como autores, en prácticas restrictivas de la competencia, prohibidas por el art. 7 de la Ley 17/1989 , de Defensa de la Competencia, consistentes en la publicación de diversos anuncios con manifestaciones engañosas, al afirmar la exclusividad de sus respectivos colegiados en la administración de fincas, distorsionando gravemente la oferta del mercado con afectación del interés público.

Segundo. Intimar a los COLEGIOS TERRITORIALES DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE ARAGÓN, LA RIOJA Y SORIA, DE BARCELONA, DE EXTREMADURA, DE MURCIA, DE ÁVILA y DE GALICIA para que, en lo sucesivo, se abstengan de publicar anuncios semejantes.

Tercero. Ordenar la publicación de la parte dispositiva de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en el mismo diario donde se publicaron los anuncios objeto de ese expediente, a costa de los respectivos COLEGIOS TERRITORIALES DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE ARAGÓN, LA RIOJA Y SORIA, DE BARCELONA, DE EXTREMADURA, DE MURCIA, DE ÁVILA y DE GALICIA

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El auto de la Sala de instancia de 31 de julio de 2003 , resuelve denegar la suspensión de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 26 de noviembre de 2002, con base en la aplicación del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, según las consideraciones jurídicas que se exponen en los fundamentos jurídicos segundo y tercero en los siguientes términos:

La Resolución impugnada declara a la entidad actora incursa en una práctica anticompetitiva descrita en el artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia , y en consecuencia, en primer lugar intima a la cesación de la misma. Pues bien, estos dos pronunciamientos, la declaración y la intimación, no pueden ser objeto de suspensión en su ejecución, el primero, porque siendo una declaración en nada incide en intimación, porque estando afectado el interés público manifestado en el mantenimiento de un mercado competitivo y teniendo la presunción de legalidad a su favor la Resolución impugnada, tal interés público ha de prevalecer mediante la cesación de la conducta; y ello, sin perjuicio de que, de prosperar las pretensiones actoras, los posibles perjuicios causados por la cesación de la conducta, serían en todo caso indemnizables.

En cuanto a la publicidad de la Resolución sancionadora, no se aprecia que concurran circunstancias racionales de las que deducir que los efectos de la publicidad, no puedan quedar eliminados por análoga publicidad dada a la resolución que recaiga en el presente recurso, de ser estimadas las pretensiones actoras. De otra parte existe un claro interés público en el general conocimiento de que la práctica ha sido declarada contraria a la competencia, pues tal información contribuye a que la práctica desaparezca.

Por último, y respecto a la apariencia de buen derecho, esta Sala reiteradamente ha declarado, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, que tal criterio es sólo aplicable cuando el acto impugnado se base en una disposición declarada nula o sea idéntico a otros reiteradamente resueltos, pues en otro caso supondría hacer una valoración sobre el fondo, discutida sin previa audiencia de las partes, lo que causaría indefensión.

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El auto de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 26 de diciembre de 2003 , acuerda desestimar el recurso de súplica interpuesto frente al precedente auto de 31 de julio de 2003 , con base a la siguiente fundamentación, que se expresa en el fundamento jurídico segundo:

En cuanto a la publicidad de la Resolución, ya se decía que no se aprecia que concurran circunstancias racionales de las que deducir que los efectos de la publicidad, no puedan quedar eliminados por análoga publicidad dada a la resolución que recaiga en el presente recurso, de ser estimadas las pretensiones actoras. De otra parte, existe un claro interés público en el general conocimiento de que la práctica ha sido declarada contraria a la competencia, pues tal información contribuye a que la práctica desaparezca.

Efectivamente, una vez resuelto el recurso nada impide que, de estimarse las pretensiones actoras, se adopten las medidas para que quienes no estén integrados en el Colegio Territorial cesen en la actividad profesional, pero lo que resulta evidente es la existencia de un interés público que ha de prevalecer en el conocimiento de lo resuelto por la Resolución impugnada.

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE GALICIA se funda en la articulación de dos motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo de casación, se denuncia que la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial que establece, según se aduce «la obligatoriedad de declarar la suspensión cautelar cuando de no acordarse ésta y el recurso contencioso-administrativo prosperase, se habría hecho perder necesariamente su finalidad legítima», e incurre en error jurídico al no acordar la suspensión de la orden de publicación de la resolución sancionadora del Tribunal de Defensa de la Competencia con base al razonamiento de que los efectos perjudiciales son susceptibles de reparación porque «quedarían eliminados por análoga publicación dada a la resolución que recaiga en el presente recurso, de ser estimadas las pretensiones de las actoras», y exponer consideraciones sobre el interés general concerniente a asegurar el general conocimiento de la práctica anticompetitiva, que supone anticipar un juicio sobre el fondo de las cuestiones jurídicas controvertidas.

En la fundamentación del segundo motivo de casación, se aduce que la Sala de instancia contradice la doctrina jurisprudencial sobre la apariencia de buen derecho contenida en el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2000 y en la sentencia de 9 de julio de 2004 , en congruencia con la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia de 14 de marzo de 1994 , al denegar la suspensión solicitada sin tomar en consideración que la pretensión anulatoria de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia se basa en la exigencia de estar colegiados en un Colegio Oficial de Administradores de Fincas para ejercer la actividad de Administradores de fincas, que goza de respaldo jurisprudencial.

Sobre la causa de inadmisibilidad del recurso de casación.

Procede rechazar la pretensión de inadmisibilidad del recurso de casación, que se sustenta por la ASOCIACIÓN DE GESTORES INMOBILIARIOS Y DE FINCAS (A.G.I.F.) en la alegación de que la parte recurrente no ha justificado en el escrito de preparación la existencia de una infracción de la norma estatal o comunitaria que ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia, tal como impone el artículo 89.2 en relación con el artículo 86.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Esta pretensión de inadmisión del recurso de casación carece de fundamento:

En efecto, el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, expresa que en el supuesto previsto en el artículo 86.4, habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Por su parte, el artículo 86.4 de la referida ley jurisdiccional afirma que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

La finalidad institucional de estos preceptos orgánicos-procedimentales es preservar que el Tribunal Supremo, calificado por el artículo 123 de la Constitución de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, pueda asumir en exclusiva la función de intérprete supremo del ordenamiento jurídico estatal, asegurando que a los Tribunales Superiores de Justicia, que culminan la organización judicial en el territorio de cada Comunidad Autónoma, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución , se les reserve el núcleo de atribuciones jurisdiccionales necesarias para asumir la posición institucional de intérprete supremo del derecho autonómico.

Estos preceptos resultan por tanto inaplicables, y así debe declararse ad limine, cuando la sentencia impugnada no ha sido dictada por una Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia, como acontece en el presente supuesto, en que el recurso de casación tiene por objeto una sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

El derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución comporta, según reitera el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2004, de 4 de marzo , como contenido esencial primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, imponiendo al juez, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

El derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , exige que los órganos judiciales contencioso- administrativos examinen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que enjuicie el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 . Caso Saez Maeso contra España).

Sobre el primer y el segundo motivos de casación.

Procede rechazar la prosperabilidad del primer y segundo motivos de casación articulados, al deber apreciar que la Sala de instancia al acordar la denegación de la suspensión cautelar de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 26 de noviembre de 2002, ha realizado una interpretación razonable del artículo 130 d la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , que se revela acorde con los criterios jurisprudenciales sobre los criterios jurídicos que permiten acordar medidas cautelares pronunciados por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

En efecto, debe recordarse, para abordar adecuadamente los motivos de casación formulados, que la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, según se refiere en la doctrina de este Tribunal Supremo, admitida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998), y que se transcribe en el auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004 ), se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o , como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio ), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental , de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990 , principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

3. El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

4. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos ).

5. La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros ).

Los motivos de casación deben ser desestimados por cuanto que, acogiendo los razonamientos jurídicos expuestos por esta Sala en la sentencia de 14 de noviembre de 2002 (RC 8351/1999), procede señalar que la Sala de la Audiencia Nacional ha respetado los criterios jurisprudenciales que reiteradamente ha sentado este Tribunal Supremo en relación con la publicación de las resoluciones sancionadoras dictadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Dicha jurisprudencia, a la que ulteriormente haremos referencia, exige que se analicen las particularidades de cada caso y, a partir de ellas y en función de los perjuicios para el recurrente, concretamente apreciados, se apliquen las reglas reguladoras de la adopción de esta medida cautelar.

Debe considerarse que, al margen de los eventuales perjuicios a terceros por la ausencia de publicación, existe un interés público inherente, en sí mismo, a que se haga pública la resolución sancionadora.

La Administración Pública -de la que forma parte el Tribunal de Defensa de la Competencia- actúa en un régimen de publicidad de sus actos cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada sector del ordenamiento y, en concreto, el Legislador ha querido mediante la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , que las sanciones administrativas impuestas por aquel órgano, una vez notificadas a los interesados, deban ser objeto de público conocimiento mediante su obligada inserción en el Boletín Oficial del Estado y en uno o varios diarios.

Semejante decisión legislativa corrobora que existe un "indudable" interés público -por emplear los mismos términos en que se expresaba el tribunal a quo- en la citada publicación, sin que su concurrencia requiera, además, la relativa a otros intereses de terceros más o menos perjudicados como condición previa para la ejecutividad del acto impugnado. La falta de perjuicios a terceros no puede, por lo tanto, erigirse en obstáculo a la publicación de la resolución sancionadora cuando esta misma, en sí, atiende al interés público y resulta preceptiva por mandato legal.

Es cierto que, no obstante el citado interés público, en algunos casos podrá accederse a suspender la publicación oficialmente decretada si una razonable ponderación entre aquél y los perjuicios derivados de la ejecución inmediata determina que el balance sea favorable a la medida cautelar, ante la gravedad de estos últimos perjuicios y su irreversibilidad. Ponderación que, a su vez, debe ir precedida de un examen singular de las características de cada supuesto que incluirá, entre otras, la relativa a la naturaleza del hecho sancionado, la gravedad de la imputación, las repercusiones sobre la imagen externa de la empresa, la situación financiera de ésta, el coste de la publicación y otras de signo análogo.

Hemos descartado en sentencias anteriores sobre esta misma cuestión que la mera publicación de los acuerdos sancionadores tenga, de suyo, el carácter irreversible que propiciaría la adopción de la medida cautelar para no privar de sentido al proceso mismo: la publicación de un eventual fallo estimatorio en el fondo, o la mención de que la sanción impuesta es susceptible aún de recurso jurisdiccional, bastan para impedir esos pretendidos efectos irreversibles. Consideraciones éstas que, a su vez, contrastan con la genérica afirmación del tribunal de instancia sobre esta misma cuestión sobre la base de una sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1995 .

En efecto, hemos mantenido la tesis opuesta a la irreparabilidad automática, per se, de la publicación de este género de resoluciones sancionadoras en numerosas sentencias. Concretamente, en la de 2 de marzo de 2001 (recurso de casación 1050/1999 ) se transcriben literalmente otras de esta misma Sala -y entre ellas varias de las citadas por el Abogado del Estado- en estos términos:

"[...] La recurrente insiste en la irreparabilidad del daño que le produciría la publicación de la sanción, lo que a su juicio lesiona el artículo 24 de la Constitución .

Esta Sala ha desestimado recursos de casación análogos al presente, basados todos ellos en la supuesta infracción de los mismos preceptos legales y constitucionales que se imputa a la Sala de instancia por no suspender otras tantas resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia que ordenaban la publicación de su parte dispositiva en el Boletín Oficial del Estado y en dos diarios de máxima difusión. Las recientes sentencias de 20 de enero (recursos de casación 417 y 798/1998), 30 de enero (recurso de casación 1099/1998), 1 de febrero (recurso de casación 194/1998), 23 de febrero (recurso de casación 4476/1998), 15 de marzo (recursos de casación 4478 y 4479/1998), 27 de marzo (recurso de casación 4506/1998), 12 de junio (recurso de casación 9898/1998) y 25 de septiembre de 2000 (recurso de casación 9899/1998), así como la 31 de enero de 2001 (recurso de casación 9903/1998 ), son reflejo de una jurisprudencia consolidada contraria a la tesis de la recurrente.

En síntesis, el rechazo del motivo se basa en dos tipos de consideraciones. Por lo que se refiere al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , es bien sabido que éste 'queda satisfecho, en la materia ahora concernida, desde el momento en que se posibilita el sometimiento de la pretensión cautelar al conocimiento de los órganos judiciales y se obtiene de éstos una respuesta fundada en Derecho; de tal suerte que aquella satisfacción, en sí misma, no queda subordinada al acierto o desacierto hipotético de la respuesta obtenida. En otras palabras, una vez producida la respuesta fundada en Derecho, el eventual precepto infringido no lo sería el artículo 24.1 de la Constitución , sino el que establece el criterio material determinante del acierto o desacierto de la respuesta'.

En cuanto a la irreparabilidad del daño, hemos igualmente afirmado que «el recurso contencioso- administrativo posibilita el pleno restablecimiento de la situación jurídica conculcada y, por tanto, no se opone a una hipotética publicación de un fallo estimatorio del recurso que contrarrestara los efectos negativos de la publicación ordenada en la resolución recurrida (véase el artículo 107 de la Ley 29/1998 ), ni al reintegro de los gastos derivados de la publicación ordenada (véase el artículo 71 de la misma Ley); y para juzgar sobre si la publicación de la parte dispositiva de una resolución sancionadora causa o no un daño irreparable a la imagen de la empresa sancionada ha de valorarse, más que el solo dato de la publicación, único en el que se fija la parte recurrente, el contenido o naturaleza de la conducta que se sanciona y se hace pública [...]."

En consecuencia, reiterando los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de 28 de marzo de 2006 (RC7117/2003 ), al rechazarse los motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE GALICIA, contra el auto de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 26 de diciembre de 2003 , que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente auto de 31 de julio de 2003, dictados en la Pieza Separada de Suspensión del recurso número 93/2003. SEXTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Declarar no haber lugar al presente recurso de casación número 2872/2004 interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE GALICIA contra el auto de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 26 de diciembre de 2003 , que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente auto de 31 de julio de 2003 , dictados en la Pieza Separada de Suspensión del recurso número 93/2003.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico. Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.