STSJ País Vasco 176/2020, 5 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Junio 2020 |
| Número de resolución | 176/2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 373/2019
SENTENCIA NÚMERO 176/2020
ILMOS/A. SRES./A
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a cinco de junio de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra auto de 27 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao, recaído en la pieza de medidas cautelares nº 4/2019, derivada del recurso ordinario nº 41/2019, que denegó la suspensión cautelar de cierre en horario nocturno y cierre inmediato de la actividad acordado por resolución del Teniente de Alcalde Delegado del Área de Movilidad y Sostenibilidad del Ayuntamiento de Bilbao de 18 de enero de 2019, recaída en el expediente sancionador NUM000, que dispuso la incoación de expediente sancionador e impuso como medida provisional el cierre inmediato de la actividad del bar La Remolona hasta la acreditación de un aislamiento mínimo de 65 dB a ruido aéreo y de 40 dB a ruido de impactos.
Son parte:
- Apelante : Evidentemente De Bilbao S.L., representada por la Procuradora Dª Marta Lezaola Ruiz y dirigida por la Letrada Dª Ainhoa Alberdi Rodríguez.
- Apelado : Ayuntamiento de Bilbao, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
- Apelados : Sebastián, representado por la Procuradora Dª María Teresa Fariñas Garrido y dirigido por el Letrado D. Iñigo Esteban Corral.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Evidentemente de Bilbao S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto el auto impugnado.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.
Por el abogado el Letrado Municipal se opuso al recurso interpuesto solicitando se dicte sentencia desestimatoria del recurso, condenando a la apelante a las costas causadas.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, por Auto de fecha 24 de mayo de 2019, se inadmiten los medios de prueba.
Por providencia de fecha 26 de mayo de 2020 se señaló para la votación y fallo el día 02/06/2020, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
La mercantil Evidentemente de Bilbao, S.L. recurre en apelación auto de 27 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao, recaído en la pieza de medidas cautelares nº 4/2019, derivada del recurso ordinario nº 41/2019, que denegó la suspensión cautelar de cierre en horario nocturno y cierre inmediato de la actividad acordado por resolución del Teniente de Alcalde Delegado del Área de Movilidad y Sostenibilidad del Ayuntamiento de Bilbao de 18 de enero de 2019, recaída en el expediente sancionador NUM000, que dispuso la incoación de expediente sancionador e impuso como medida provisional el cierre inmediato de la actividad del bar La Remolona hasta la acreditación de un aislamiento mínimo de 65 dB a ruido aéreo y de 40 dB a ruido de impactos.
Esa resolución de 18 de enero de 2019, desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 15 de noviembre de 2018, que dispuso confirmar la medida provisional adoptada, consistente en imponer al titular de la actividad la prohibición de funcionamiento fuera de horario diurno de 8 a 22 horas, establecido en el art. 87 de la Ordenanza de Protección de Medio Ambiente.
El auto apelado .
En sus FF JJ 1º y 2º tiene presentes las pautas de la tutela cautelar en el ámbito de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
En los FF JJ 3º y 4º, recoge antecedentes y posición de la mercantil solicitante de la medida cautelar, en los términos que siguen:
Evidentemente de Bilbao, S.L., S.L ., informa que con fecha 23 de enero de 2019, se incoó procedimiento sancionador como titular de la actividad de bar " Bar La Remolona ", por incumplimiento de restricción horaria impuesta por Resolución de 24 de octubre de 2018 y confirmada por resolución de 30 de noviembre de 2018.
En dicha resolución, se imponía la medida provisional de cierre inmediato de la actividad, hasta que se emita informe por los Servicios Técnicos Municipales o por entidad acreditada por ENAC, donde quede acreditado un aislamiento mínimo de 65 dBA a ruido aéreo y de 40dB a ruido de impactos .
Previamente, en fecha 24 de octubre de 2018, se acordó confirmar mediante resolución del Teniente de Alcalde Delegado del Área de Movilidad y Sostenibilidad del Ayuntamiento de Bilbao, la medida cautelar adoptada por los inspectores del Grupo de Inspección Medioambiental el día 10 de octubre de 2018, consistente en la prohibición de funcionamiento fuera del horario diurno de 8-22 horas, hasta que se acrediten las exigencias de aislamiento previstas para el horario nocturno .
Evidentemente de Bilbao, S.L., alega que las mediciones practicadas no cumplen los requisitos exigidos en la legislación vigente (no aportándose documento o informe pericial alguno en relación a este expediente o cualesquiera otras mediciones contradictorias que en su caso específico contradigan las de la Administración), al tiempo que manifiesta que la ejecución de la medida cautelar de cierre, generaría un grave quebranto económico a su representada (que expone en un cuadro realizado por ella misma al folio 8 de su escrito rector, sin que aporte un informe técnico específico que avale su solicitud). De la misma forma,
reconoce en su escrito que para adoptar medidas de aislamiento eficaces es preciso medir también desde el piso superior, lo que les ha sido negado (hecho que acredita que el local carece de insonorización) > > .
En el FJ 5º se detiene en el ámbito de decisión del órgano judicial para resolver la petición cautelar, para enlazar con el FJ 6º, que recoge los que identifica como presupuestos de las medidas cautelares.
Con todo ese punto de partida, es en el FJ 7º en el que se da respuesta desestimatoria a la pretensión cautelar, al aplicar los presupuestos y antecedentes al caso concreto, ámbito en el que el auto apelado razonado como sigue:
Aplicación de lo expuesto al caso estudiado.-Partiendo de lo expuesto anteriormente, se llega a la conclusión a los efectos de resolver la presente medida cautelar que Evidentemente de Bilbao, S.L., no ha aportado junto a su solicitud de medida cautelar un informe sobre el impacto económico que la medida de cese de la actividad tendría para la mercantil (al margen de los cálculos efectuados por ella misma y que ya han sido indicados), al tiempo que tampoco ha aportado un informe sobre las mediciones acústicas realizadas por el Ayuntamiento en el local, no pudiendo ser aceptado el argumento de traer a colación de manera automática informes técnicos de otros procedimientos al presente, ya que se trata de situaciones diferentes que responden a hechos igualmente distintos. Todo ello, determina el incumplimiento de aportar un principio de prueba de los hechos en que la recurrente funda su pretensión.
Así, entre otros aspectos relevantes, es la propia recurrente la que reconoce que el local no se encuentra insonorizado, sin que aporte informe técnico o pericial de alguna clase que en relación al Bar " La Remolona ", acrediten la concurrencia de los requisitos necesarios para poder adoptar una medida cautelar.
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En relación a la concurrencia de fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, se ha matizado jurisprudencialmente la aplicación del fumus boni iuris siguiendo una dirección paralela observada respecto de las alegaciones de nulidad de pleno derecho, exigiendo que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto. Pues bien, en el presente caso, la pretensión actora de nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa recurrida no se muestra como clara y evidente, conclusión ésta que, desde luego, no prejuzga el fondo del asunto, lo que corresponderá abordar en la resolución del recurso y no en esta pieza separada.
Este presupuesto no concurre a efectos del dictado de esta resolución, en el sentido de que no se ha aportado informe alguno acerca de la realidad de los perjuicios económicos y régimen de mediciones realizado (en este caso concreto, no en otros que responden a situaciones de hecho diferentes y que no permiten aplicar de manera automática la valoración de los elementos aportados de un procedimiento a otro). En este caso, además, es un hecho reconocido por la recurrente que el local no se encuentra insonorizado.
Sin más elementos de juicio que las alegaciones de parte, debe tenerse en cuenta que el otorgamiento de tal medida cautelar supondría en la práctica adoptar una decisión relevante sin justificación documental alguna, amparada en una mera sospecha de lo que pudo haberse producido, sin el conocimiento previo de las circunstancias indicadas por el recurrente y, por tanto, sin el correspondiente análisis de su incidencia sobre bienes jurídicos protegibles (salud, seguridad,...).
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