STSJ Cataluña 796/2009, 14 de Octubre de 2009
| Ponente | MARIA LUISA PEREZ BORRAT |
| ECLI | ES:TSJCAT:2009:11455 |
| Número de Recurso | 106/2008 |
| Número de Resolución | 796/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 796/2009
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a catorce de octubre de dos mil nueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.
El día el Juzgado Contencioso Administrativo Nº 2 de Barcelona, en el P.S. medidas cautelares seguido con el número 135/2007, dictó Auto definitivo del recurso interpuesto contra acuerde la suspensión cautelar. expresa imposición de costas.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por elJuzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 5 de octubre de 2009.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
El Ayuntamiento de Olesa de Montserrat impugna el Auto, de 27 de abril de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Barcelona , en pieza separada de medidas cautelares, en el procedimiento abreviado núm. 135/2006-I, acordando la suspensión del acuerdo del Alcalde de Olesa de Montserrat, de 6 de marzo de 2007, que acordó la suspensión provisional del demandante por un periodo de tres meses, con efectos desde el día 8 de marzo de 2007, con mantenimiento de las retribuciones básicas.
En primer lugar hemos de tener en cuenta que solo examinaremos los hechos que se habían producido al tiempo de resolver sobre la suspensión en primera instancia, quedando fuera del alcance de nuestra apreciación todos aquellos hechos posteriores a la resolución y a los que pretenden las partes extender nuestra revisión, en la medida en que nuestra labor es revisora de la apreciación fáctica y de la valoración jurídica efectuada por el Juzgador de instancia en la resolución impugnada.
En orden a la tutela cautelar el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 24 noviembre 2004 (RJ 2004\ 8173 ), nos dice que "Esta Sala (sentencias de 2 y 16 de enero de 2001 ) ha declarado que, tratándose de resoluciones administrativas, debe distinguirse entre ejecutividad y actividad de ejecución; y que lo primero expresa una calidad de la resolución, consistente en la posibilidad de ser llevada mediante actos materiales de ejecución, mientras que lo segundo son esos actos materiales por los que se lleva a la práctica la resolución, y que son algo distinto de esta última aunque arranquen de ella.
Y ha dicho que la ejecutividad no es en principio contraria al derecho reconocido en el artículo 24 CE , y que lo decisivo para que pueda ser procedente, desde la perspectiva de dicho precepto constitucional, será su posibilidad de control jurisdiccional.
Respecto de esto último, ha afirmado, con base en la doctrina contenida en la STC 66/1984 , que, por lo que hace a la ejecutividad, la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida ante un tribunal, para que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión.
También ha recordado que la STC 78/1996, de 20 de mayo , declaró: «el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación de su denegación, y, si se ejercitó en el proceso, debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión específica».
Tras lo anterior, se ha sentado la conclusión de que el derecho a la tutela judicial se satisface cuando, antes de la ejecución, se permite someter a la decisión de un tribunal la ejecutividad, para que este resuelva sobre la suspensión. Y que, por tanto, se vulnera ese derecho fundamental, no cuando se dictan actos que gozan de ejecutividad, sino cuando, en relación a los mismos, se inician actos materiales de ejecución sin ofrecer al interesado la posibilidad de instar judicialmente la suspensión de esa ejecutividad.".
Igualmente, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 marzo 2006 (RJ 2006\ 1116 ), afirma que el fundamento de la suspensión de la ejecutividad del acto, tal como se admite en la STS de 22 de julio de 2002 y que se transcribe en el auto de 16 de julio de 2004 , se encuentra en la "necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LRJCA -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio ), asegurando la efectividad de la sentencia. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.Como señala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE («Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican»).
Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso Contencioso-Administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20...
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