STS 814/2006, 14 de Julio de 2006
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:4624 |
| Número de Recurso | 936/2005 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 814/2006 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN DELGADO GARCIAMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil seis.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados: Serafin, representado por el procurador Sr. Gamarra Mejias, Luis Alberto, también conocido como Cesar, representado por el procurador Sr. Gamarra Mejias, Ángel Daniel, representado por el procurador Sr. De Cabo Picazo, Constantino, representado por la procuradora Sra. Donday Cuevas, Germán representado por la procuradora Sra. Jaraba Rivera, y Araceli representada por la procuradora Sra. García Solis, contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2004 por la Sección Séptima de Málaga con sede en Melilla, que entre otros pronunciamientos absolutorios, les condenó por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Melilla incoó Procedimiento Abreviado con el nº 159/02 contra Serafin, Luis Alberto, también conocido como " Cesar", Ángel Daniel, Constantino, Germán, Araceli, Isidro, Paulino, Jose Francisco, Juan Francisco y Ángel, que, una vez concluso, remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla que, con fecha 15 de diciembre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Primero.- Tras continuadas y arduas investigaciones llevadas a cabo por miembros de la Guardia Civil se tiene conocimiento que un grupo de individuos dedicábase guiados con la intención de enriquecerse ilícitamente, a la introducción ilegal de inmigrantes en territorio nacional, a través de los pasos fronterizos existentes en la ciudad de Melilla, contando para ello con la colaboración del Guardia Civil Ángel Daniel y de otro individuo Ignacio, declarado en rebeldía. De las actuaciones practicadas ha quedado demostrado las implicaciones siguientes:
- Serafin: los días 21, 22, 24, 25, 26, 28, 29, 30 y 31 de agosto y 2, 3, 4, 5, 8, 12 y 28 de septiembre acepta el encargo de introducir inmigrantes ilegales (algunos de ellos menores, como reconoce en las propias conversaciones telefónicas interceptadas legalmente) en territorio nacional; así el día 30 de agosto introduce a once inmigrantes por el paso de Mariguari con la colaboración de Ignacio, así como los días 31 de agosto, 4, 20, 28 y 30 de septiembre pero esta vez por el puesto de Farhana. Así como el 21 de septiembre abona los servicios prestados a Ignacio y a su compañera sentimental en los altos de la calle Mar Chica.
- Constantino: los días 22, 25, 27 y 29 de agosto así como el 2, 3, 12, 15, 17, 22, 24, 25 y 28 de septiembre de 2001, acepta el encargo de introducir a inmigrantes ilegales en territorio nacional y más concretamente el día 2 de octubre, encarga que le aproximen a la frontera a nueve inmigrantes, el día 31 de ese mismo mes hace lo propio en su propio vehículo (ML-9904-E), en connivencia con el agente Ángel Daniel.
- Luis Alberto " Jesus Miguel": Utiliza para su ilícita actividad a su cuñado el Agente Ángel Daniel, así los días 25, 27 y 30 de septiembre y 2, 3 y 4 de octubre acepta hacerse cargo de la introducción de quince inmigrantes ilegales.
- Araceli: Compañera sentimental de Ignacio (rebelde) los días 17 y 18 de septiembre de 2001 colabora en la introducción de un número indeterminado de inmigrantes ilegales. Lo propio realiza el día 20 de septiembre junto a su compañero sentimental Ignacio con cuatro inmigrantes argelinos por el puesto fronterizo de Farhana, el día 30 de septiembre es interceptada cuando en compañía del anterior intentaba pasar a tres inmigrantes iraquíes por el puesto fronterizo de Farhana.
- Ángel Daniel: El día 31 de agosto de 2001, encontrándose de servicio en la frontera de Farhana y en connivencia con Constantino y Luis Alberto (su cuñado), no inspecciona el maletero de un vehículo que entró a territorio nacional, procedente de Marruecos, a sabiendas de que en su interior ocultaban a tres inmigrantes ilegales. El día 9 de septiembre, permitió igual actividad dos veces (a las 18:30 horas y a la 19:17 horas).
- Germán: El día 9 de septiembre realiza los dos viajes descritos anteriormente portado en su propio vehículo marca mercedes matrícula ....-e/...., los cuatro inmigrantes descritos. El día 28 de ese mismo mes participa junto a Luis Alberto en la introducción de cuatro inmigrantes más, dos de ellos menores como se determina de la conversación telefónica legalmente intervenida."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Isidro, PaulinoJose FranciscoÁngel Y Juan Francisco, libremente de los hechos enjuiciados, declarando el resto de las costas de oficio.
Que debemos condenar y condenamos a Serafin, Constantino, Luis Alberto " Jesus Miguel", Germán, como autores criminalmente responsables a de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis apartado 1º, 2º, 3º y 5º en relación con el art. 74; y de un delito de cohecho previsto y penado en el art. 423.1 en relación con el art. 74, en concurso medial del art. 77.1, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 36 meses, con cuota diaria de 60 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal en caso de impago y costas.
Que debemos condenar y condenamos a Araceli y Germán como autores de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis 1, 2 y 5 en relación con el artículo 74 del código penal a la pena de cinco años de prisión, multa de 33 meses, con cuota diaria de 30 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y costas.
Que debemos condenar y condenamos a Ángel Daniel como autor de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis 1, 2 y 4 en relación con el artículo 74 del Código Penal. Y un delito continuado de cohecho del artículo 423 en relación con el artículo 74 del código penal a la pena de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 33 meses, con cuota diaria de 30 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, inhabilitación absoluta por un periodo de 10 años y costas.
Les abonamos a los condenados para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.
Aprobamos por sus propios fundamentos los autos de fecha 7/07/03 del Juzgado de Instrucción por el que se declara insolventes por notoriedad a: GermánLuis Alberto " Jesus Miguel".
Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de fecha 7/07/2003 del Juzgado de Instrucción por el que se declara insolvente a: Paulino.
Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de fecha 11/07/04 del Juzgado de Instrucción pro el que se declara insolvente por notoriedad a: Constantino.
Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de fecha 10/07/2003 del Juzgado de Instrucción por el que se declara insolvente por notoriedad a: Araceli.
Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de fecha 11/07/2003 del Juzgado de Instrucción por el que se declara insolvente a: Serafin.
Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de fecha 7/07/2003 del Juzgado de Instrucción por el que se declara la solvencia de Ángel.
Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de fecha 15/10/2003 del Juzgado de Instrucción por el que se declara la solvencia de Juan Francisco.
Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de fecha 27/10/2003 del Juzgado de Instrucción por el que se declara la solvencia de Isidro.
Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de fecha 12/01/2004 del Juzgado de Instrucción por el que se declara la solvencia parcial de Jose Francisco.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación."
- Por dicha Audiencia en fecha 2 de febrero de 2005, se dictó AUTO DE ACLARACION , que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que debemos rectificar y rectificamos el párrafo segundo del fallo de la sentencia dictada en el Rollo 23/04 de fecha 15 de diciembre de 2004 en el sentido que donde dice "...Que debemos condenar y condenamos a Serafin, Constantino, Luis Alberto " Jesus Miguel", Germán como autores criminalmente responsables...", debe decir: "... Que debemos condenar y condenamos a Serafin, Constantino, Luis Alberto " Jesus Miguel" como autores criminalmente responsables..."., quedando subsistente el resto de los pronunciamientos contenidos en el mismo.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que es firme y que, contra la misma, no cabe resolución alguna."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por Luis Alberto, también conocido como " Cesar", Ángel Daniel, Constantino, Germán, Araceli, Serafin, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por Luis Alberto, también conocido como " Cesar", se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , vulneración art. 24 y 18.3 CE . Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , error de hecho en la apreciación de las pruebas. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , indebida aplicación del art. 318 bis y 423 CP .
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- El recurso interpuesto por la representación de D. Ángel Daniel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , aplicación indebida de los arts. 318 bis 1, 2 y 4 y 423 del CP . Segundo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECr . Tercero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECr . Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , vulneración art. 24 y 18.3 CE .
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- El recurso interpuesto por Constantino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , vulneración art. 24 y 18.3 CE . Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , indebida aplicación del art. 318 bis y 423 CP . Tercero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECr .
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- El recurso interpuesto por Germán se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , error de hecho en la apreciación de las pruebas. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 852 LECr , vulneración art. 24 CE .
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- El recurso interpuesto por Araceli se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , vulneración art. 24 y 18.3 CE . Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , vulneración art. 24 y 18.3 CE . Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , error de hecho en la apreciación de las pruebas.
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- El recurso interpuesto por Serafin se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , vulneración art. 24 y 18.3 CE . Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , error de hecho en la apreciación de las pruebas. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr aplicación indebida del art. 318 bis y 423 CP .
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 5 de julio del año 2006, con la asistencia del los letrados recurrentes: D. Manuel Toca Gutiérrez Colomer en defensa de Araceli, informando, del letrado Dª María de los Ángeles Ten Martín en defensa de Constantino, informando, el letrado D. Antonio González en defensa de Serafin, de Luis Alberto, también Cesar" y de Ángel Daniel, informado; el letrado D. Juan Carlos Tobal Montero en defensa de Germán, informando. El Ministerio Fiscal impugnó todos los recursos, informando.
Planteamiento. La sentencia recurrida, además de absolver a cinco de los acusados, condenó:
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A Serafin, Constantino y Luis Alberto también conocido como Cesar" por un delito continuado de cohecho del art. 423.1 en concurso medial (art. 77.1) con otro también continuado cometido contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1, 2, 3 y 5 (antes de su modificación por LO 11/2003 ) a las penas de 6 años de prisión y multa de 36 meses con cuota diaria de 60 euros.
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A Ángel Daniel, guardia civil, como autor de otro delito de cohecho del art. 423 (debió decir 419) también en concurso medial con otro del art. 318 bis 1, 2 y 4, a las penas de 5 años de prisión y multa de 33 meses con cuota diaria de 30 euros, además de inhabilitación absoluta por 10 años.
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A Araceli y Germán, por sendos delitos continuados del referido 318 bis en sus apartados 1, 2 y 5, a las mismas penas de 5 años de prisión y multa de 33 meses también con la cuota diaria de 30 euros.
Todos, salvo el mencionado guardia civil, fueron condenados por formar parte de un grupo que se dedicaba a facilitar la entrada de inmigrantes sin la documentación necesaria a la ciudad de Melilla, mientras que D. Ángel Daniel lo fue por no haber inspeccionado en tres ocasiones los maleteros de sendos vehículos que pasaban a dicha ciudad por la frontera de Farhana a sabiendas de que en su interior se ocultaban varios de tales inmigrantes.
Los seis referidos condenados recurren ahora en casación.
Comenzamos examinando los diferentes motivos de casación relativos a quebrantamiento de forma por lo dispuesto en el art. 901 bis a), que son los siguientes:
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El 2º del recurso de Ángel Daniel, amparado en el inciso 3º del art. 851.1º LECr , en el que se dice que en la sentencia recurrida se consignaron como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo, atribuyendo tal vicio procesal a la siguiente expresión: "a sabiendas de que en su interior ocultaban a tres inmigrantes ilegales".
Tal expresión no es de carácter jurídico, pese a la importancia que tenga para hacer posible la condena impuesta al recurrente. Se trata de una manera de decir totalmente comprensible al profano que únicamente plantea problemas de prueba acerca de si en realidad existió o no ese conocimiento por parte del acusado, algo totalmente ajeno al concepto de predeterminación del fallo de tal art. 851.1º LECr. B) El 3º del mismo recurso de Ángel Daniel, acogido al nº 3º del mismo art. 851 , se refiere a dos cuestiones de prueba que nada tienen que ver con el contenido de esta norma procesal. Las cuestiones que han de resolverse en las sentencias penales para no incurrir en este vicio de la incongruencia omisiva son las de carácter jurídico, no las relativas a los hechos o a su prueba.
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El también 3º del recurso de Constantino, en el que asimismo se dice que existió el mencionado vicio procesal de la predeterminación del fallo del último inciso del art. 851.1º LECr . Se dice que tal vicio se encuentra en la expresión: "acepta el encargo de introducir a inmigrantes ilegales en territorio nacional". Nos remitimos a lo que acabamos de decir en el apartado A).
En realidad lo que en el fondo se está alegando en estos tres motivos son cuestiones de prueba, tema al que nos vamos a referir a continuación.
Hay que rechazar estos tres motivos, únicos referidos a quebrantamiento de forma.
1. Todos los recurrentes plantean cuestiones relativas al tema de las intervenciones telefónicas que, autorizadas por el Juzgado de Instrucción, permitieron a la Guardia Civil conocer las conversaciones mantenidas por varios de los acusados, cuyo contenido es utilizado en la sentencia recurrida como la principal prueba en que se fundan los diferentes pronunciamientos condenatorios.
Entendemos que, por las razones expuestas en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida (apartados I y II), no cabe acordar aquí la nulidad de las medidas de investigación acordadas por el Juzgado de Instrucción consistentes en la escucha por la policía judicial de las citadas conversaciones.
Sin embargo, en el presente proceso el contenido de lo escuchado por la Guardia Civil como consecuencia de ese medio lícito de investigación ha sido utilizado en la sentencia recurrida como prueba de cargo. Y ello no es correcto, simplemente porque el referido contenido no tuvo acceso al juicio oral. Veámoslo.
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Podemos leer en el fundamento de derecho 2º de la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2005, de 6 de junio lo siguiente:
"Procede ante todo recordar la reiterada doctrina de este Tribunal, consolidada desde la STC 31/1981, de 28 de julio , según la cual únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal, en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el acto del juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y publicidad, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Según esa misma doctrina las diligencias sumariales, por el contrario, son meros actos de investigación, encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente, que no constituyen por sí mismos auténticas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuida al juzgador.
Bien es cierto que, como también ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en múltiples ocasiones, esta doctrina general tiene como excepciones los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidos por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de Instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo; d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral, así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 303/1993, de 25 de octubre; 36/1995, de 6 de febrero; 200/1996, de 3 de diciembre; 40/1997, de 27 de febrero; 153/1997, de 29 de septiembre; 49/1998, de 2 de marzo; 115/1998, de 1 de junio; 97/1999, de 31 de mayo; 72/2001, de 26 de marzo; 141/2001, de 18 de junio; 209/2001, de 22 de octubre y 12/2002, de 28 de enero )".
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Examinemos lo ocurrido al respecto en el presente procedimiento.
A partir del folio 1 de las diligencias previas tramitadas en el presente procedimiento aparece todo el trámite de sucesivas intervenciones telefónicas correctamente acordadas y controladas por la autoridad judicial, habiéndose aportado las cintas originales grabadas de las correspondientes conversaciones por la policía judicial al juzgado, acompañadas de las transcripciones oportunas debidamente traducidas a la lengua española, cuya fidelidad fue luego cotejada por el secretario del juzgado en unión del necesario intérprete (folios 1581 a 1592 -tomo 6 de las referidas diligencia previas-).
Después, el Ministerio Fiscal, en su escrito de defensa, en conclusiones provisionales (folio 1790 a 1803 -tomo 7-) propuso, como medio de prueba documental la siguiente (f. 1802): "Cintas de audio relativas a las conversaciones telefónicas mantenidas entre los miembros de la organización. Cintas de vídeo y reportajes fotográficos obrantes en las actuaciones".
Así las cosas, resultó que en el juicio oral nada se practicó respecto de esta prueba propuesta por el Ministerio Fiscal. En la cuarta y última de las sesiones celebradas en el plenario, al folio 297, consta lo siguiente: "La prueba documental se tiene por reproducida". Pero es que ni siquiera antes, a propósito de otras pruebas, interrogatorio de los acusados o testifical, tampoco se utilizaron ni las cintas de audio ni las de vídeo a la hora de formular las preguntas que se fueron haciendo a los comparecientes, como tampoco se procedió a la lectura de las transcripciones de lo grabado cuya fidelidad había sido comprobado por el secretario judicial asistido de intérprete.
Y en cuanto a los reportajes fotográficos (folios 931 a 977), de poco sirvieron, ya que los detalles de las fotografías reproducidas no se aprecian con claridad. Por eso aparece, al final de las respectivas leyendas explicativas del contenido de varias de tales fotografías una NOTA que dice así: Visionada la grabación se observan con claridad los correspondientes detalles (folios 948, 949 y 965). Pero esas grabaciones, de donde fueron obtenidas las fotografías de estos reportajes, tampoco se exhibieron en el acto del juicio, pese a que lo había pedido el Ministerio Fiscal (f. 802).
Conviene añadir aquí que ninguna de las partes dijo nada a propósito de esta omisión de la mencionada prueba documental propuesta por la acusación pública.
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Por otro lado, basta examinar el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida (págs. 15 a 20), donde se dice la prueba de cargo utilizada para condenar a los diferentes acusados que no resultaron absueltos, para percatarnos de la importancia suma que tuvo al respecto el mencionado contenido de las escuchas telefónicas grabadas por la policía judicial y aportadas al procedimiento judicial. El contenido de las escuchas telefónicas grabadas constituye la prueba fundamental de cargo. Tal fundamento de derecho 3º individualiza la prueba existente contra cada uno de los condenados y así queda de manifiesto por el texto de dicho fundamento de derecho, salvo, aparentemente, respecto de los dos últimos que allí aparecen relacionados (págs. 19 y 20), Ángel Daniel y Germán. Y decimos aparentemente, porque la prueba que respecto de los mismos se indica en tales páginas en modo alguno podría valer como justificación de su respectiva condena si no fuera con el complemento de los escuchado en tales grabaciones y luego transcrito al idioma español previa su traducción.
Ángel Daniel viene condenado por los delitos de cohecho y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros porque en tres ocasiones (págs. 5 y 6 de la sentencia recurrida), encontrándose de servicio como guardia civil en la frontera de Farhana, en connivencia con Constantino y Luis Alberto (su cuñado), no inspeccionó el maletero de sendos vehículos que llegaban a Melilla desde Marruecos, y ello "a sabiendas de que en su interior ocultaban a tres inmigrantes". Tal conocimiento específico de las presencia allí de los inmigrantes sólo podía deducirse de lo escuchado en las correspondientes grabaciones telefónicas.
Y lo mismo hay que decir con relación a la condena de Germán, que lo fue porque, en su propio vehículo marca Mercedes, llevó cuatro emigrantes en dos de esos viajes en que Ángel Daniel no examinó el interior del maletero. Si se sabe que allí iban cuatro emigrantes era por el resultado de las tan repetidas intervenciones telefónicas.
Los testigos guardias civiles que declararon en el juicio oral, aquellos que fueron preguntados al respecto, coincidieron en manifestar que ellos no pudieron tener seguridad alguna por lo que vieron y grabaron en la frontera, sino sólo del dato de que el maletero en esas ocasiones no fue abierto. No podían saber, si no hubiera sido por el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas, que dentro de esos maleteros iban personas, y menos aún que fueron precisamente inmigrantes sin documentación.
En cuanto a la prueba pericial, practicada al final de la 3ª sesión del juicio oral (folios 292 y 293), sólo acredita la forma en que se practicaron las escuchas telefónicas y sus transcripciones de los originales que se remitieron al juzgado, así como que, por la muchas veces que oyen la misma voz, son capaces de identificar a los interlocutores. Pero nada puede probarse por este medio respecto del contenido concreto de las conversaciones intervenidas, que es lo utilizado por la Audiencia Provincial de Cádiz (sección de Melilla) como elemento probatorio para fundamentar la condena.
En conclusión, ese resultado de la medida de investigación consistente en las tan repetidas intervenciones telefónicas fue lícitamente aportado al procedimiento y sirvió en cuanto tal, es decir, como medio de investigación. Pero su validez como medio de prueba, que es como lo usó la sentencia recurrida, no puede aceptarse, ya que no tuvo acceso al juicio oral. No cabe hablar aquí de validez como prueba anticipada o preconstituida, simplemente porque se trataba de medios de prueba que pudieron llevarse al juicio oral: faltaría el requisito material exigido al respecto por el Tribunal Constitucional en la doctrina que hemos reproducido en el apartado 2 de este mismo fundamento de derecho. Si no se escucharon allí las cintas, y tampoco se leyeron las transcripciones traducidas a nuestra lengua y adveradas por el secretario auxiliado por el intérprete correspondiente, y tampoco se exhibieron las grabaciones hechas en los pasos fronterizos, fue sólo porque no se practicó aquella prueba que había sido propuesta por el Ministerio Fiscal (folio 1802 - tomo 7-). Ciertamente, el mencionado contenido de las cintas grabadas pudo tener acceso al acto del juicio oral.
Por todo lo expuesto, estimamos que las condenas de los seis aquí recurrentes vulneraron el derecho a la presunción de inocencia de cada uno de ellos. No pueden utilizarse como prueba de cargo las diligencias practicadas en el trámite de instrucción, salvo que se tratara de pruebas preconstituidas o anticipadas, naturaleza que no cabe reconocer a las actuaciones relativas a las intervenciones telefónicas, su traslado al juzgado y consiguiente adveración mediante las correspondientes actas del secretario judicial: pudieron y debieron ser llevadas al juicio oral, lo que no se hizo.
Hay que estimar los seis recursos de casación objeto del presente trámite, con los consiguientes pronunciamientos absolutorios en segunda sentencia.
Tal conclusión absolutoria nos excusa del examen de los demás motivos objeto de los recursos que estamos examinando.
III.
HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Serafin, Luis Alberto, también conocido como Cesar", D. Ángel Daniel, Constantino, Germán y Araceli, por estimación de sus respectivos motivos relativos al derecho a la presunción de inocencia, y por ello anulamos la sentencia que, además de otros cinco pronunciamientos absolutorios, a todos ellos les condenó por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y a cuatro también por delito de cohecho en concurso medial, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Melilla el día quince de diciembre de dos mil cuatro , declarando de oficio las costas de los seis mencionados recursos.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Melilla, con el núm. 159/02 y seguida ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla que entre otros pronunciamientos absolutorios respecto de Isidro, Paulino, Jose Francisco, Juan Francisco y Ángel, ha dictado sentencia condenatoria por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros respecto de los acusados: Serafin, Luis Alberto, también conocido como Cesar", D. Ángel Daniel, Constantino, Germán y Araceli, condenatoria también respecto de cuatro de éstos ( Serafin, Constantino, Luis Alberto y Ángel Daniel) por delito de cohecho en concurso medial, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia de instancia y los de la anterior sentencia de casación.
La sentencia de instancia consideró como tales los que aparecen reproducidos en el primero de los antecedentes de la anterior sentencia de casación. Pero esta sala no puede considerarlos acreditados por lo que decimos a continuación.
Por lo expuesto en el último de los fundamento de derecho de la anterior sentencia de casación, hay que estimar que no hubo prueba de cargo practicada en el juicio oral que pudiera reputarse razonablemente suficiente para justificar la condena de ninguno de los seis acusados que ahora recurren en casación, por lo que todos ellos han de ser absueltos.
Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.
Damos por reproducidos aquí los apartados I y II del fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida, en cuanto que razonan sobre la validez de las intervenciones telefónicas como medio de investigación; y también el fundamento de derecho 3º de la página 20, que debió numerarse como 4º, en cuanto que en el mismo se argumenta sobre la absolución de los otros cinco acusados.
Por lo dispuesto en los arts. 123 CP "a contrario sensu" y 239 y ss. LECr , hay que declarar de oficio todas las costas devengadas en la instancia, al ser en definitiva absolutorios todos los pronunciamientos de la presente resolución.
ABSOLVEMOS a los once acusados en el presente procedimiento:
- Serafin,
- Luis Alberto, también conocido como Cesar",
- Ángel Daniel,
- Constantino,
- Germán,
- Araceli,
- Isidro,
- Paulino,
- Jose Francisco,
- Juan Francisco, y
- Ángel.
Acordamos dejar sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra cada uno de ellos.
Declaramos de oficio todas las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Vizcaya 469/2011, 8 de Junio de 2011
...es el modo en que se introducen en el juicio oral, para formar parte del acervo probatorio, y aquí hemos de traer el cotenido de la STS de 14-VII-2006, que nos dice(con referencia al fundamento de derecho 2º de la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2005, de 6 de junio ) lo " Procede ......
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STSJ Extremadura 19/2022, 29 de Junio de 2022
...demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral. Doctrina que no es sino reiterativa de la ya expuesta en STS de 14-7-2006: "Podemos leer en el fundamento de derecho 2º de la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2005, de 6 de junio lo "Procede ante todo r......
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STS 506/2013, 22 de Mayo de 2013
...valorar tales intervenciones como prueba de cargo por falta de su ingreso en el Plenario citando como argumento de autoridad la STS 814/2006 de 14 de Julio , según la cual, para que las intervenciones telefónicas puedan tener el valor de prueba de cargo, y no solamente medio de investigació......
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SAP Toledo 76/2010, 28 de Octubre de 2010
...de la vista ha sido muy limitada por el Tribunal Constitucional, sentencia 31/1981 de 28 de febrero, citada por la sentencia del Tribunal Supremo 814/2006 de 14 de julio, y en donde se señala "que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual h......