STS, 2 de Marzo de 2004

En la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo número 1629/2001 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 25 de enero de 2002, dictó Auto cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "Denegar la medida cautelar solicitada por la parte recurrente".

Dicho Auto fue recurrido mediante recurso de súplica por D. Victor Manuel, que fue resuelto por Auto de 15 de febrero de 2002 cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso de súplica interpuesto contra la resolución de Sala de 25-1-2002, que se confirma en todos sus extremos".

La representación procesal de D. Victor Manuel, en fecha de 6 de marzo de 2002, ha interpuesto recurso de casación contra el citado Auto, formalizándolo en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Vulneración del artículo 130.1 LRJCA que permite la adopción de medidas cautelares cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Por infracción del artículo 130.2 LRJCA, ante la inexistencia de pronunciamiento del Auto recurrido sobre los perjuicios graves e irreparables que se producen para el interés público de no accederse a la suspensión solicitada.

Por no valoración de las garantías ofrecidas, caso de existir resolución desestimatoria del recurso principal.

Desconocimiento del auto recurrido del principio de apariencia de buen derecho: "fumus boni iuris".

Y termina suplicando a la Sala que "se dicte resolución por la que, admitiéndolo, case la resolución recurrida, accediendo a la solicitud de adopción de medidas cautelares de suspensión interesadas, con la constitución de garantía o caución que se considere acorde a derecho en su caso".

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ALICANTE se opuso al recurso de casación interpuesto suplicando en su escrito a la Sala la declaración de "a) Desestimar el recurso de casación. b) Confirmar los autos recurridos dictados por la Sala de lo Contencioso. c) Condenar en costas la parte recurrente".

Mediante Providencia de fecha 23 de diciembre de 2003 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 17 de febrero 2004 del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde,

D. Victor Manuel interpone recurso de casación contra el Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de febrero de 2002, que desestimó el recurso de súplica interpuesto por los mismos contra el anterior Auto, de fecha 25 de enero de 2002, que había resuelto no decretar la suspensión de la ejecución del Acuerdo del Ayuntamiento de Alicante, de fecha 30 de mayo de 2001, por el que fue aprobado definitivamente el Proyecto de Reparcelación Forzosa de la Unidad de Actuación "Cruz de Piedra".

El escrito de interposición del recurso de casación no es un buen ejemplo del cumplimento de los requisitos exigidos para ello, por cuanto no se indican las vías a través de las que los motivos se articulan, y, por otra parte, existen dificultades para determinar los preceptos que se consideran infringidos.

En su primer motivo de casación los recurrentes, al considerar infringido el artículo 130.1 LRJCA, alegan que ninguna de las dos resoluciones impugnadas realizaron una previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, pues si bien se expresa la necesidad de llevar a cabo tal valoración, sin embargo en el primero de los autos recurridos no quedan concretados los perjuicios, la entidad y las consecuencias que pueden producirse por la ejecución del acto. Tras reiterar las alegaciones formuladas al solicitar la medida cautelar, concretaba que el proyecto de reparcelación implicaba privar al recurrente de unos 800 metros cuadrados de su propiedad, lo que suponía una expropiación encubierta no autorizada por la ley, insistiendo en las circunstancias expuesta al formular el recurso de súplica cuales eran la pérdida de su propiedad así como la necesidad de disponer de vivienda de las características de la afectada, dada la condición de enfermos psíquicos de sus hijos. Se insistió en la apariencia de buen derecho de la situación impugnatoria del recurrente, así como en la condición de suelo urbano, sin que, en síntesis, las resoluciones impugnadas hayan entrado lo mas mínimo en la valoración de tales particulares.

En segundo motivo, y considerando infringido el artículo 130.2 LRJCA, la recurrente expone la falta de justificación del interés general para denegar la medida en la forma en que lo ha sido, citando al respecto el principio de tutela judicial efectiva así como la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales. En todo caso, reitera la inexistencia de perjuicio para el interés general, por cuanto lo único existente es un interés de la entidad colindante ("Jónico Mediterráneo, S. A.") a quien para poder conseguir licencia de construcción se le requiere la previa urbanización, existiendo una dejación de responsabilidades por parte del Ayuntamiento demandado.

Como tercer motivo la parte recurrente, considerando infringido el artículo 133 LRJCA, reitera el ofrecimiento que hizo en la instancia de constituir garantías que sirvieran a los posibles efectos de la efectividad de sus responsabilidades pudiendo evitar con ello la destrucción del muro perimetral de su finca así como acabar con una pista de tenis y un arbolado de más de cuarenta años.

Por último, y como cuarto motivo el recurrente insiste en el criterio de la apariencia de buen derecho y en la ilegalidad del acto impugnado como elementos necesarios para determinar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo, citando al respecto la cuestión de inconstitucionalidad promovida en relación con la Ley Reguladora de la Actuación Urbanística Valenciana.

Vistos los anteriores precedentes, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general ( artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJ ), así como al de protección de los derechos fundamentales ( artículos 114 y siguientes ); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

5. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

6. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, los aspectos relacionados con los anteriores motivos planteados por la parte recurrente.

En primer término, y por su aspecto formal, hemos de comprobar la existencia de motivación en las resoluciones impugnadas, circunstancia en la que, con reiteración, insiste el recurrente en los diversos motivos que formula, y que antes hemos resumido.

En relación con tal exigencia, desde una perspectiva jurisdiccional, que es la que aquí nos interesa, debe recordarse que la motivación de la sentencias --exigencia extensiva a los autos-- es exigida "siempre" por el artículo 120.3 CE. El Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto ( STC 57/2003, de 24 de marzo ) que «la obligación de motivar las Sentencias, que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional reviste la Ley ( art. 117.1 y 3 CE ; SSTC 55/1987, de 13 de mayo, F. 1; 24/1990, de 15 de febrero, F. 4; 22/1994, de 27 de enero, F. 2 ). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el que compete a este Tribunal a través del recurso de amparo ( SSTC 55/1987, de 13 de mayo, F. 1; 22/1994, de 27 de enero, F. 2; 184/1995, de 12 de diciembre, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 5; 139/2000, de 29 de mayo, F. 4; 221/2001, de 31 de octubre F. 6 ).

De esta garantía deriva, en primer lugar, que la resolución ha de exteriorizar los elementos y razones de juicio que fundamentan la decisión ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, F. 2; 5/1995, de 10 de enero, F. 3; 58/1997, de 18 de marzo, F. 2 ), y, en segundo lugar, que el fundamento de la decisión ha de constituir la aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni fruto de un error patente, de la legalidad (entre muchas SSTC 23/1987, de 23 de febrero, F. 3; 112/1996, de 24 de junio, F. 2; 119/1998, de 4 de junio, F. 2; 25/2000, de 31 de enero, F. 3 ). A ello ha de añadirse que, cuando están en juego otros derechos fundamentales, el canon de examen de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva aparece reforzado (por todas SSTC 25/2000, de 31 de enero, F. 3; 64/2001, de 17 de marzo, F. 3 ).... Como tiene señalado este Tribunal, la exigencia de motivación, proclamada por el art. 120.3 CE, constituye una garantía esencial del justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( SSTC 116/1986, de 8 de octubre, F. 5; 109/1992, de 14 de septiembre, F. 3; 139/2000, de 29 de mayo, F. 4; 6/2002, de 14 de enero, F. 3 ). La carencia de fundamentación constituye un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si, en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de razonamiento de la resolución no puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, F. 2; 83/1998, de 20 de abril, F. 3; 74/1999, de 26 de abril, F. 2; 67/2000, de 13 de marzo, F. 3; y 53/2001, de 26 de febrero, F. 3 ). En definitiva hemos exigido "que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" ( SSTC 26/1997, de 11 de febrero, F. 4; 104/2002, de 6 de mayo, F. 3; 236/2002, de 9 de diciembre, F. 5 )».

Sin embargo, como señala la STC 301/2000 de 13 de noviembre, «el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, F. 4; 154/1995, de 24 de octubre, F. 3; 66/1996, de 16 de abril, F. 5; 115/1996, de 25 de junio, F. 2; 116/1998, de 2 de junio, F. 3; 165/1999, de 27 de septiembre, F. 3 )»; añadiendo la STC 187/2000, de 10 de julio, que «no existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2; 187/1998, de 28 de septiembre, F. 9; 215/1998, de 11 de noviembre, F. 3 y 206/1999, de 8 de noviembre, F. 3)». Por otra parte este Tribunal, en sus SSTS de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002, entre muchas otras, en relación con la presente cuestión de la motivación de las resoluciones judiciales, ha sintetizado los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

a) El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión -la ratio decidendi- en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2, 100/1999, de 31 de mayo, F. 2, 165/1999, de 27 de septiembre, F. 3, 80/2000, de 27 de marzo, F. 4, 210/2000, de 18 de septiembre, F. 2, 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febrero F. 5 ).

b) En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, las SSTC 20/1982, de 5 de mayo, F. 1; 14/1984, de 3 de febrero, F. 2; 177/1985, de 18 de diciembre, F. 4; 23/1987, de 23 de febrero, F. 3; 159/1989, de 6 de octubre, F. 6; 63/1990, de 2 de abril, F. 2; 69/1992, de 11 de mayo, F. 2; 55/1993, de 15 de febrero, F. 5; 169/1994, de 6 de junio, F. 2; 146/1995, de 16 de octubre, F. 2; 2/1997, de 13 de enero, F. 3; 235/1998, de 14 de diciembre, F. 2; 214/1999, de 29 de noviembre, F. 5; y 214/2000, de 18 de diciembre, F. 4 ). Por ello, cuando la sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun pudiendo estar motivada, incurre en el vicio de la incongruencia omisiva o "ex silentio", denegadora de la justicia solicitada, que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el artículo 24.1 de la CE.

c) No toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pudiendo admitirse, excepcionalmente, su desestimación tácita, siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la decisión desestimatoria (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo, F. 3; 175/1990, de 11 de noviembre, F. 2; 3/1991, de 11 de marzo, F. 2; 88/1992, de 8 de junio, F. 2; 161/1993, de 17 de mayo, F. 3; 4/1994, de 17 de enero, F. 2; 91/1995, de 19 de junio, F. 4; 56/1996, de 15 de abril, F. 4; 26/1997, de 11 de febrero, F. 4; 16/1998, de 26 de enero, F. 4; 1/1999, de 25 de enero, F. 1; 215/1999, de 29 de noviembre, F. 3; y 86/2000, de 27 de marzo, F. 4 )

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Es verdad que las resoluciones impugnadas no cuenta con una exhaustiva motivación pero no es cierto que carecen de la motivación necesaria.

Tras resumirse en el primer Fundamento del Auto inicial la normativa vigente, expone, en el Segundo, que, de conformidad con la anterior normativa, ha de proceder a llevar a cabo una valoración de los intereses en conflicto para poder acordar la medida cautelar «solo en el supuesto de que la ejecución del acto impugnado inviabilizara la legítima finalidad del recurso», citando al respecto jurisprudencia de los Tribunales Supremo y Constitucional, y señalando que para proceder a la mencionada valoración de intereses «deberá tomar en consideración la naturaleza del daño, la seriedad de los motivos de impugnación... y la relación de los mismos con los intereses generales»; en el mismo Fundamento Segundo, a continuación, desarrolla estos conceptos, señalando que el daño relacionado con la pérdida de la finalidad del recurso «deberá ser acreditado por el que interesaba la medida cautelar», que la apariencia de buen derecho «debe ser ostensible y concluyente a fin de evitar prejuzgar el fondo del asunto», y que en la valoración de intereses en conflicto se debe ponderar «la medida en que el interés público exige la ejecución».

Partiendo de tales planteamientos la Sala señala que «no se concretan, mas que de modo genérico, que tipo de perjuicio, de qué entidad y porqué causas se le puede causar con la ejecución del acto administrativo impugnado».

La motivación, como hemos expresado, de conformidad con la doctrina que hemos expuesto, ha de considerarse suficiente; del examen del escrito de solicitud de la medida cautelar, podemos deducir: Que la impugnación del proyecto de reparcelación aprobado, deriva de la anterior impugnación de la aprobación del Programa de Actuación Integrada (PAI), si bien por otro recurrente siendo el de autos coadyuvante; que los terrenos de su propiedad son urbanos, habiendo obtenido en su día licencia par edificación en los mismos, así como acta de alineaciones y rasantes; que se trata de una zona de edificación consolidada y ampliamente desarrollada; que ha sido objeto de dos expedientes de expropiación que afectan a 33,16 y 883 metros cuadrados; que se promovió por la entidad Jónico Mediterráneo, S. L. un PAI que afectaba a su propiedad; que la aprobación del mismo y su adjudicación a la citada entidad es lo que ha dado lugar al Proyecto de Reparcelación ahora aprobado, encontrándose, pues, ambos impugnados; que la entidad promotora no es entidad de derecho público; que existe planteada cuestión de inconstitucionalidad sobre la Ley Valenciana, la cual no contempla PAIS respecto de suelos urbanizados; que su propiedad tenía la condición de solar; que también ha impugnado los costes de la urbanización; y, en fin, que con anterioridad existía en tramitación un Estudio de Detalle. Terminaba el recurrente ofreciendo aval bancario a fin de obtener la suspensión.

Si bien se observa, se tratan de alegaciones que afectan al fondo del litigio, que no ponen de manifiesto una determinante prioridad de los intereses particulares del recurrente, frente a un proceso urbanizador, que no se acredita que el recurso, de estimarse el mismo, haga perder su finalidad al recurso, al existir, en su caso, mecanismos de compensación, y que, con los datos aportados, tampoco puede la Sala -como con corrección ha hecho la de instancia--, vislumbrar ahora motivos o causas de nulidad en la actuación administrativa.

Abundando en lo anterior, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998. En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que «esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora»; resoluciones que señalan que el mismo «opera como criterio decisor de la suspensión cautelar».

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que «en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, --no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1 --, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada».

Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 «la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen».

Debemos situar la cuestión en el ámbito normativo en el que los hechos, que determinan el presente litigio, tuvieron lugar; marco, que no es otro que el de la Ley de la Comunidad Autónoma de Valencia 6/1994, de 15 de noviembre, sobre Actividad Urbanística.

Pues bien, el desarrollo de tal actividad urbanística, de conformidad con el artículo 1º de la citada Ley, habilita para el ejercicio de cuantas facultades sean precisas para la eficaz realización del interés colectivo, destacando, entre los diversos aspectos que la Ley contempla en el artículo citado, «el planeamiento urbanístico, que ordena y proyecta el destino de los terrenos, su utilización y las construcciones en ellos previstas, así como las acciones públicas o privadas precisas para que se cumplan sus previsiones, atendiendo a las necesidades de la población», debiendo destacarse como en el artículo 6.2 de la misma Ley autonómica se especifica que «la actividad urbanística de ejecución del planeamiento se realiza en uno de estos dos regímenes: Actuaciones Aisladas o Actuaciones Integradas».

Se considera Actuación Integrada, que es la que se ha producido en el supuesto de autos, « la obra pública de urbanización conjunta de dos o más parcelas, realizada de una sola vez o por fases, conforme a una única programación», determinándose en el mismo los supuestos en los que el Plan preverá la ejecución de Actuaciones Integradas, y concluyéndose en su apartado 4, en el sentido de que «las parcelas sujetas a una Actuación Integrada serán solar cuando, además de contar con los servicios expresados en el número 1 anterior, estén ejecutadas las infraestructuras mínimas de integración y conexión de la Actuación con su entorno territorial, estipuladas al programar aquélla».

Por su parte, el artículo 7. 2 de la misma Ley dispone que «la ejecución de las Actuaciones Integradas es siempre pública, correspondiendo a la Administración decidir su gestión directa o indirecta», y añadiéndose que «se considera que una Actuación es de ejecución directa por la Administración, cuando la totalidad de las obras e inversiones que comporta son financiadas con fondos públicos y gestionadas por los órganos o empresas de la Administración», y que, por otra parte, «la gestión es indirecta -como acontece en el presente supuesto--, cuando la Administración delega la condición de agente Urbanizador adjudicándola en favor de una iniciativa empresarial seleccionada en pública competencia».

Como señala la Exposición de Motivos de la citada Ley Autonómica «la Administración actuante puede ser ella misma Urbanizador; estaremos ante un caso de actividad urbanística en régimen de gestión directa. También puede asignar el papel de Urbanizador a una empresa privada que -previa la pertinente selección- se preste voluntariamente a ello, para la gestión pública indirecta de la actuación. En ambos casos el Urbanizador puede ser dueño del terreno o ser el propietario un tercer sujeto distinto.

El Urbanizador es una persona --pública o privada-- que en un momento dado asume, voluntariamente, la responsabilidad pública de promover la ejecución de una actuación urbanizadora (el compromiso de implantar unas infraestructuras de urbanización públicas, vías públicas, alcantarillado, etc.) en desarrollo de la calificación urbanística del suelo prevista por el Plan. Se compromete pues, a realizar y gestionar las inversiones (públicas o privadas) necesarias a tal fin. Para ello el Urbanizador no necesita ser el propietario civil de los terrenos ni ha de convertirse en propietario de los solares resultantes».

Por otra parte, el artículo 7, apartado G de la normativa que nos concierne, contempla como instrumento de planeamiento los denominados «Programas para el desarrollo de Actuaciones Integradas, que regulan el proceso de ejecución de éstas, fijando sus plazos, especificando su alcance y modalidad, designando el Urbanizador y concretando sus compromisos». Como señala el artículo 29.1.B), los citados Programas «planifican la realización de las Actuaciones Integradas», teniendo los mismos, en concreto, «por objeto: identificar el ámbito de una Actuación Integrada con expresión de las obras que se han de acometer; programar los plazos para su ejecución; establecer las bases técnicas y económicas para gestionar la Actuación; regular los compromisos y obligaciones que asume el Urbanizador designado al aprobar el Programa, definiendo, conforme a esta Ley, sus relaciones con la Administración y con los propietarios afectados; y fijar las garantías de cumplimiento y las sanciones por incumplimiento de dichas obligaciones».

Pues bien, de entre las determinaciones de los Programas de Actuaciones Integradas que el mencionado artículo 29 contempla, debemos destacar, por lo que aquí nos interesa, los aspectos, previstos en los apartados 8 y 9 del precepto, relativos, respectivamente, a las Garantías y a las Relaciones con los propietarios, señalándose, respecto de las primeras que «todo Programa ha de asegurar el cumplimiento de sus previsiones ya sea mediante créditos comprometido con cargo al presupuesto de una Administración, o bien con garantía --financiera o real-- prestada y mantenida por el adjudicatario seleccionado como Urbanizador, por el importe mínimo que reglamentariamente se determine y que nunca excusará la prestación de aval o fianza por valor mínimo del 7 por 100 del coste de urbanización previsto», y por lo que respecta a las Relaciones con los propietarios que el Programa regulará las relaciones entre el Urbanizador y los propietarios afectados desarrollando las siguientes bases:

A) El Urbanizador de una Actuación Integrada debe soportar los costes de la urbanización en la medida en que le sean compensados retribuyéndole en terrenos edificables. Los costes no compensados así, le serán resarcidos en metálico por los propietarios de terrenos edificables resultantes de la Actuación.

B) Los propietarios afectados por una Actuación Integrada pueden cooperar con ella aportando su primitivo terreno sin urbanizar y recibiendo, a cambio, parcelas edificables urbanizadas

, admitiéndose dos modalidades de cooperación, en función de que el propietario contribuya proporcionadamente a las cargas de la urbanización cediendo terrenos (supuesto en este caso le corresponde recibir, libre de cargas, menor solar, constituyendo la diferencia la retribución del Urbanizador), o bien abone --en metálico y como retribución en favor del Urbanizador-- su cuota parte de las cargas de la urbanización, garantizando esta deuda.

Por último, debemos destacar como entre la documentación del Programa para el desarrollo de Actuaciones Integradas, contemplada en el artículo 32 de la Ley analizada, se regula, con precisión la denominada «Proposición económico-financiera», comprensiva de los siguientes aspectos:

1.º) Desarrollo de las previsiones del artículo 29.9, regulando las relaciones entre el Urbanizador y los propietarios, justificando, en su caso, la disponibilidad de aquél sobre los terrenos de éstos, los acuerdos ya alcanzados con ellos --si los hubiere-- y las disposiciones relativas al modo en que será retribuido el Urbanizador.

2.º) Estimación, siquiera sea preliminar y aproximada, de los costes de la obra urbanizadora.

3º) Proporción o parte de los solares resultantes de la actuación constitutiva de la retribución del Urbanizador, con los índices correctores que procedan respecto a la estimación de costes del ordinal anterior. Cuando la retribución del Urbanizador esté prevista en metálico, se especificará si le corresponde percibir algún recargo sobre la expresada estimación de costes de urbanización, en concepto de beneficio o gastos de gestión.

4.º) Incidencia económica de los compromisos que, en su caso, interese adquirir el Urbanizador para edificar --con fines de interés social-- los terrenos que hayan de adjudicársele, tanto en la valoración de éstos, como en su cuantificación y modo de adquisición

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Como señala la Exposición de Motivos «la incorporación del suelo urbanizable al efectivo proceso urbanizador la determina otro tipo específico de Plan: el Programa. El Programa, cuya aprobación es independiente a la de los restantes planes (aunque pueda ser simultánea) no califica el suelo, no regula u ordena su destino. El Programa es un documento muy sencillo que se limita a planificar el proceso de gestión urbanística.

Lo peculiar del Programa es que su aprobación necesita el compromiso, efectivo y voluntario, asumido por su promotor de desarrollarlo en plazos y condiciones determinadas. Al aprobarse el Programa su promotor se convierte en agente urbanizador.

(...) Una vez aprobado el Programa y mientras éste no sea revocado, el suelo urbanizable se convertirá en programado. Su propietario, gracias al Programa podrá participar en las plusvalías que genere el desarrollo de éste. Su nueva situación estatutaria será análoga a la del propietario de suelo urbanizable programado cuando, en la legislación estatal, se ve sujeto a un sistema de actuación pública, como el de cooperación.

(...) El propietario como consecuencia del desarrollo del Programa obtendrá un solar urbanizado. La producción de solares urbanizados es la labor propia del Urbanizador. Esta labor es una actividad empresarial que debe ser retribuida, no sólo en sus costes sino también con beneficio propio. Su retribución corresponde justamente a quien recibe el producto elaborado, el solar urbanizado.

(...) La relación entre el Urbanizador y el propietario, cuando ambos sean personas particulares, se articulará, preferentemente, sobre los acuerdos que libremente puedan convenir. Ello sin duda es lo más deseable por el ahorro implícito que conlleva en gastos de gestión para la Administración pública. Pero, como es natural, habiéndose comprometido el Urbanizador a desempeñar su tarea en plazos ciertos, la Ley no puede fiar por completo el éxito de esa empresa al libre convenio que el propietario del terreno interese suscribir.

En los casos de ejecución indirecta el mecanismo habitual previsto para asegurar el desarrollo obligado del planeamiento es la reparcelación forzosa. (...) La reparcelación la aprueba la Administración actuante a solicitud formulada por el Urbanizador. Su función es adjudicarle al propietario, forzosamente en defecto de acuerdo, la parcela edificable que le corresponda a resultas de la actuación a cambio de su terreno originario. Al Urbanizador también le puede corresponder la adjudicación de parcelas si esa es la forma prevista de retribución de su labor. Asimismo le corresponderán a la Administración las cesiones legalmente obligatorias y gratuitas.

El derecho del propietario, una vez programado su terreno, podrá deducirse del llamado aprovechamiento tipo, que el Plan ya fija en términos igualitarios. La reparcelación juega un papel meramente instrumental tendente a asegurar la ejecución del programa en términos que garantizan el derecho del propietario, previamente definido por la conjunción de Plan General y Programa. La Ley refuerza esta vertiente puramente instrumental de la reparcelación que deja de ser, en rigor, un factor de definición de derechos en el seno de una hipotética comunidad reparcelatoria, pasando a ser un modo de resolución de conflictos entre propietario y urbanizador.

Ha querido esta Ley diseñar una relación equilibrada entre Urbanizador y propietario, que fomente espontáneamente las fórmulas concertadas en vez de la imposición Administrativa, aunque, en última instancia, habilita al Urbanizador para excitar esa imposición por medios de derecho público (reparcelación forzosa, cobro de cuotas de urbanización) que garanticen el desarrollo del Programa. Para el excepcional e hipotético supuesto de que algún propietario entendiera que no es rentable la programación de su terreno, se admite que, antes de que ésta se produzca, solicite voluntariamente la expropiación con arreglo al valor inicial, del suelo no programado, que implica la renuncia a participar en los rendimientos de su explotación urbanística».

En el ámbito de tal marco normativo, los planteamientos del recurrente no pueden tener acogida, como no la tuvieron en el auto de la Sala de instancia, pues, de una parte, no se aprecia la posibilidad de que el recurso formulado vaya a perder su legítima finalidad; y, de otra, porque, en la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, han de considerarse preferentes los representados por el instrumento de planeamiento aprobado e impugnado: el Proyecto de Reparcelación.

Debe dejarse constancia de que la Sala de instancia ya puso de manifiesto la línea jurisprudencial que mantiene y declara el «prevalente interés para la comunidad» de los instrumentos de planeamiento municipal, en comparación con el de «los particulares afectados por la materialización del proyecto citado»; se trata de una constante línea jurisprudencial «acerca de la improcedencia de la suspensión de los instrumentos normativos de planeamiento cuando son recurridos,... improcedencia que se deriva de la prevalencia del interés público en su ejecución, dado el carácter de generalidad de sus determinaciones y la amplitud de sus efectos, frente a los posibles perjuicios que se puedan irrogar, cuya reparación sería posible corregir mediante su traducción en cifras monetarias» ( AATS 4 de mayo de 1990, 15 de febrero y 13 de mayo de 1992, 9 de febrero y 15 de abril de 1993, 24 de enero y 25 de octubre.1994 ), por cuanto que «la suspensión de la ejecución de un Plan de Ordenación incide en una disposición de carácter general en que el interés público está mas acentuado que si de un acto singular se tratase, y que ello condiciona en grado sumo la suspensión, supeditándola a la producción de unos daños o perjuicios, no sólo imposibles o difíciles de reparar, sino de una entidad superior o, al menos, igual a los que a la Comunidad acarrearían las dilaciones en ejecutar». En el mismo sentido tiene señalando el Tribunal Supremo ( AATS 7 de septiembre de 1991, 9 de junio de 1992 ) que «este Tribunal viene mostrándose renuente a decretar suspensiones de actos administrativos que, al consistir en la aprobación de Planes Urbanísticos, vienen a representar la aprobación de una disposición de carácter general, de acuerdo con la naturaleza atribuida a los mismos por la doctrina científica y la jurisprudencia». Igualmente se ha señalado ( ATS 8 de febrero de 1993 ) que «el Plan, elemento central del derecho urbanístico, expresa el modelo territorial elegido en atención al interés público, y este interés demanda la ejecución con notoria intensidad por lo que sólo excepcionalmente, esto es, cuando se vean afectados intereses de muy elevada consideración, puede accederse a suspensiones como la que ahora se examina ( Autos, entre otros, de 5 abril y 15 mayo 1990 )». También que «en supuestos, como el ahora enjuiciado, de suspensión de instrumentos de ordenación urbanística, esta Sala viene declarando que, en principio, el interés público concretado en la ejecución del planeamiento, debe primar sobre unos daños y perjuicios particulares, perfectamente determinables y resarcibles» ( ATS 10 de noviembre de 1992 ). Así como que ( ATS de 9 de septiembre de 1992 ) «esta Sala viene declarando con reiteración que los importantes intereses públicos que se satisfacen con la ejecución del planeamiento son un obstáculo, salvo que concurran circunstancias especiales, para acceder a la suspensión de la ejecución de los actos de aprobación de aquél». Por último, que tales instrumentos de planeamiento «son, o deben ser, el resultado de una elaboración meditada, justificada y democrática en cuanto fruto de la amplia participación de cuantos ciudadanos hayan de verse afectados de cualquier forma por su ordenamiento, lo que implica que muy importantes, graves y patentes deben ser las razones que se esgriman para provocar la suspensión de su ejecutividad» ( ATS de 12 de febrero de 1992 ). Igualmente debe citarse las SSTS de 10, 11 y 18 de mayo de 1999, 3 de octubre de 2001, 19 de diciembre de 2002, y 3 de febrero de 2003 ; aunque también esta Sala y Sección en SSTS de 20 de diciembre de 2001, 30 de enero de 2002 y 12 de abril de 2003 ha acordado la suspensión solicitada cuando, de no accederse a ella, se crearían durante el tiempo de tramitación del proceso situaciones jurídicas y alteraciones físicas del terreno difícilmente reversibles, aspectos que, como se verá, no se producen en el supuesto de autos.

Debe añadirse a lo anterior que, por lo que al presente supuesto se refiere, el ámbito de las garantías previstas, antes reseñadas, en el Programa de Actuación Integrada es el escenario y marco adecuado para la resolución de las discrepancias que pone de manifiesto la recurrente en relación con la reparcelación llevada a cabo por el agente urbanizador y aprobada por la Administración demandada; garantías y marco jurídico, por tanto, que contemplan y toman en consideración los particulares intereses de cada uno de los propietarios implicados en el Programa, y con los que los perjuicios a los que el recurrente se refiere, como consecuencia de la ampliación de una carretera o derivados del desplazamiento de las parcelas obtenidas en relación con su originaria propiedad, obtendrán, en su caso, la correspondiente y adecuada compensación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, en relación con la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio ).

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción y las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.