STS 1276/2007, 11 de Diciembre de 2007

Con fecha 11 de marzo de 1997 se presentó demanda interpuesta por AGROMÁN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000, del PERI de San Jerónimo, de Granada, solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1º.- Que se condene a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NUM000, del P.E.R.I. DE SAAN JERÓNIMO DE GRANADA al pago a mi representada de la cantidad de VEINTISIETE MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL SEISCIENTAS OCHENTA Y SEIS (27.088.686.- PTS), reclamada como principal, correspondientes TRECE MILLONES SETECIENTAS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTAS NOVENTA Y SEIS (13.756.796.- Pts) a la devolución de las retenciones del 5%, practicadas en las certificaciones de obra y TRECE MILLONES TRESCIENTAS TREINTA Y UNA MIL OCHOCIENTAS NOVENTA (13.331.890.- Pts), al importe del aval bancario del 5%, indebidamente cobrado por la Comunidad demandada, así como a sus correspondientes intereses.

2. - Para el caso en que no se considere la totalidad de la cantidad cuya condena se solicita en el punto anterior, sea practicada la liquidación de la obra con condena al pago de la cantidad resultante a favor de mi representada.

3. - Se declare la recepción definitiva de la obra por el transcurso de más de un año desde la entrega de la misma.

4. - Se condene a la Comunidad demandada al pago de los gastos y costas causadas en el presente procedimiento."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada, dando lugar a los autos nº 221/97 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación con imposición de costas a la demandante. Además formuló reconvención interesando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: "A).- Se declare que las cantidades retenidas por la Comunidad de Propietarios en concepto de fianza, correspondientes al 5% del importe de cada certificación, por 13.756.796 Pts., y la correspondiente al aval cobrado por mi representada, de 13.331.890 Pts., pertenecen a la Comunidad de Propietarios, quedando definitivamente en su poder, perdiendo Agromán, S.A. las referidas cantidades, como consecuencia de las causas expuestas en el Hecho Séptimo de esta Reconvención. B).- Se condene a Agromán, S.A. a que abone a mi representada la cantidad de CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTAS ONCE MIL TRESCIENTAS CATORCE PESETAS (132.911.314 pts.) de principal por los siguientes conceptos y cuantías:

1. - SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTAS SETENTA Y CINCO MIL SETENTA Y UNA PESETAS (69.875.071 pts.) como penalización por el retraso en la recepción provisional de la obra, la que finalmente no pudo obtenerse.

2. - SEIS MILLONES SEISCIENTAS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTAS OCHENTA Y SIETE PESETAS (6.659.687 Pts.), por la cantidad indebidamente cobrada por Agromán, S .A. a mi representada Comunidad de Propietarios.

3. - UN MILLÓN SETECIENTAS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTAS SESENTA Y NUEVE PESETAS (1.773.869 pts.), por los pagos realizados por mi representada en sustitución de la Contratista para instalar unidades o conceptos de obra contratados y que son de cargo de Agromán, S.A.

4. - CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTAS CUARENTA Y UNA PESETAS (54.157.241 pts.), a que asciende lo presupuestado para terminar y/o subsanar la obra deficientemente ejecutada o no construida; cuyos defectos se describen en el Hecho Quinto de esta Reconvención.

5. - CUATROCIENTAS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTAS CUARENTA Y SEIS PESETAS (445.446 pts.), por los pagos realizados por mi representada para subsanar unidades de obra deficientemente ejecutada.

C).- Subsidiariamente, para el supuesto de que no se considere procedente la condena solicitada en el punto 4.- del apartado B) anterior, por estimarse que la petición de condena debe ir dirigida a que la obligada sea quien ejecute las obras, se condene a Agromán, S.A. a que, de acuerdo con el Proyecto de obra, Memoria, características constructivas y demás documentos constitutivos del proyecto y sus separatas, efectúe a su costa las obras que sean necesarias para subsanar los defectos existentes en el edificio y las partidas de obra no ejecutadas o mal ejecutadas, relacionados en el Hecho Quinto de esta Reconvención y en los Informes periciales emitidos por el Ingeniero Industrial D. Carlos Jesús y Aparejador D. Humberto, sin abono por la Comunidad de propietarios de cantidad suplementaria alguna.

D).- Se condene a Agromán, S.A. a estar y pasar por estos pronunciamientos, así corno también al pago de los intereses legales de la cantidad reclamada en el apartado B) de este Suplico, y al pago de las costas."

Contestada la reconvención por la demandante inicial pidiendo su desestimación con imposición de costas a la reconviniente, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 1999 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador D. JUAN LUIS GARCÍAVALDECASAS CONDE en nombre de ENT. MERC. AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. contra COMD. PROP. Edif.. MANZANA NUM000, DEL P.E.R.I. DE S. JERÓNIMO; se condena a la Comunidad de Propietarios a la devolución de 27.088.686 pesetas, una vez se lleven a cabo las condiciones establecidas en el Fundamento Jurídico séptimo; y estimando asimismo en parte la demanda reconvencional se condena a Agromán S.A. al pago de 3.000.000 de pesetas como penalización por el retraso de la obra y a la ejecución de las obras que han quedado detalladas en el Fundamento Jurídico sexto; todo ello sin hacer expresa imposición sobre las costas causadas."

Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 533/99 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2000 con el siguiente fallo: "Que estimando en parte los recursos interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de esta Ciudad en autos de Juicio de Menor Cuantía seguido con en nº 221/97, debemos revocar y revocamos la misma y con estimación parcial de demanda y reconvención debemos de condenar y condenamos a la Comunidad de Propietarios demandada a devolver a Agromán Empresa Constructora S.A. la cantidad de 27.088.686 pesetas, a la vez se condena a esta empresa Constructora a indemnizar a la antes citada Comunidad de Propietarios en la cantidad de veintiún millones ciento cuatro mil setecientas cincuenta pesetas (21.104.750 ptas.). Desestimándose demanda y reconvención en lo demás de lo que se absuelve respectivamente a cada una de las partes y sin que proceda condena en costas en ninguna de las instancias".

Anunciado recurso de casación por la demandada-reconviniente contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Antonio Ángel Sánchez-Jáuregui Alcaide, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en once motivos formulados al amparo del art. 5.4 LOPJ, el motivo sexto, y 1692 LEC de 1881, los restantes, ordinal 3º el motivo quinto y ordinal 4º los otros nueve: el motivo primero por infracción de los arts. 1243 CC y 632 LEC de 1881; el segundo por infracción del art. 1225 CC ; el tercero por infracción de los arts. 1101 y 1107 en relación con el 1258, todos del CC, y de la jurisprudencia; el cuarto por infracción del art. 1281 CC ; el quinto por infracción del art. 372-3º en relación con el 359, ambos de la LEC de 1881 ; el sexto por infracción de los arts. 9.1, 24.1, 53 y 120.3 CE ; el séptimo por infracción de los arts. 1100 y 1101 en relación con el 1108, todos del CC; el octavo por infracción del art. 1281 CC y de la jurisprudencia; el noveno por infracción del art. 1248 CC en relación con el art. 659 LEC de 1881 ; el décimo por infracción del art. 1281 CC y de la jurisprudencia; y el undécimo por infracción del art.1.599 en relación con el 1157 y del art. 1544 en relación con el 1596, todos del CC.

Personada la actora-reconvenida como recurrida por medio del Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 3 de noviembre de 2003, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimara el recurso, se confirmara íntegramente la sentencia recurrida y se impusieran las costas a la parte recurrente.

Por Providencia de 12 de septiembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 20 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación ha llegado ante esta Sala notablemente simplificado porque la actora-reconvenida, una empresa constructora que con carácter principal pretendía cobrar de la comunidad de propietarios demandada-reconviniente determinadas sumas por devolución de retenciones practicadas en certificaciones de obra y por cobro indebido de un aval bancario, ha visto satisfecha tales pretensiones y a su vez se ha aquietado con su condena a pagar a dicha comunidad las cantidades de

10.960.000 ptas. en concepto de penalización por retraso y 10.144.750 ptas. en concepto de indemnización por determinados incumplimientos del contrato litigioso de ejecución de obra. La demandada- reconviniente, por su parte, se ha aquietado con la desestimación de la mayor parte de las pretensiones de su reconvención, entre ellas la relativa a la eficacia de la resolución unilateral del contrato por su parte y consiguiente pérdida por la actora-reconvenida de las cantidades retenidas y del importe del aval, y también con la muy considerable reducción de la suma pedida en concepto de penalización por retraso, limitando su recurso de casación a determinadas pretensiones comprendidas en las peticiones B) -3, 4 y 5- de su reconvención, sobre pago de cantidades por contratación de suministros y para terminar y subsanar la obra deficientemente ejecutada, y a la pretensión de pago de intereses comprendida en la petición D) de esa misma reconvención.

De su recurso, articulado en once motivos que se amparan en el art. 5.4 LOPJ, el motivo sexto, y en el art. 1692 LEC de 1881, ordinal 3º el motivo quinto y ordinal 4º los otros nueve, los tres primeros motivos impugnan la sentencia recurrida por no haber estimado en su totalidad la petición de condena de la constructora a pagar el importe de sustitución o reposición del pavimento o solería de las viviendas del edifico; el cuarto, por no haber condenado a la misma constructora a pagar la contratación de los suministros de agua, gas y electricidad hecha por la comunidad; los motivos quinto, sexto y séptimo, por no haberla condenado a pagar los intereses de la cantidad debida; el motivo octavo, por no haberla condenado a pagar la diferencia de valor entre los radiadores contratados y los finalmente instalados en las viviendas; y los tres últimos motivos, en fin, por no haberla condenado a pagar la cantidad de 52.374 ptas. por instalación del sistema de videoportero sufragado en su día por la propia comunidad hoy recurrente.

Por razones de método y claridad expositiva se examinarán conjuntamente los motivos concernientes a cada una de dichas cuestiones planteadas en el recurso, no sin señalar que debe descartarse la inadmisión del recurso propuesta por la parte recurrida en su escrito de impugnación porque, siendo evidente que la cuantía litigiosa supera el límite establecido en el art. 1687-1º c) LEC dado que las condenas de ambas partes exceden con mucho de seis millones de pesetas y, por ende, en el recurso se pretende aumentar la condena de la actora-reconvenida en más incluso de ese límite, los defectos que esta parte imputa a los motivos del recurso deben ya analizarse al examinarlos para pronunciarse en esta sentencia sobre su estimación o desestimación.

De los tres motivos que se refieren a la solería o pavimento de las viviendas, el primero se funda en infracción del hoy derogado art. 1243 CC y del art. 632 LEC de 1881 ; el segundo en infracción del art. 1225 CC ; y el tercero en infracción de los arts. 1101 y 1107, párrafo primero, en relación con el art. 1258, todos del CC, y de la jurisprudencia. Según la parte recurrente, el tribunal sentenciador no habría apreciado la prueba pericial según las reglas de la sana crítica ya según el dictamen del perito judicial el material instalado no era apto para solería de las viviendas y según un dictamen del Departamento de Mineralogía y Petrología de la Universidad de Granada las baldosas no reunían los requisitos mínimos para su empleo como pavimento (motivo primero); habría incurrido en error de derecho en la valoración de la prueba al no tener en cuenta el referido informe-dictamen del indicado departamento universitario (motivo segundo); y, en definitiva, no habría acordado la indemnización verdaderamente debida por el incumplimiento contractual de la constructora, indemnización cuyo importe habrá de ser el del coste total de reposición del material indebidamente instalado y no el de la diferencia de valor entre el material contratado y el efectivamente instalado (motivo tercero).

Así planteados, los tres motivos han de ser desestimados por las siguientes razones: primera, por ser doctrina reiteradísima de esta Sala que la valoración de la prueba pericial no es revisable en casación por estar confiada a la sana crítica del juzgador y, por tanto, no sujeta a regla legal de valoración (SSTS 26-2-92, 30-11-93, 24-12-94, 13-10-97, 12-6-99, 14-10-00 y 2-2-01 entre otras muchas); segunda, porque la propia calificación asignada por la recurrente al informe-dictamen del departamento universitario indica que no cabe encuadrarlo entre los documentos a que se refiere el citado art. 1225 CC, que son los suscritos por los litigantes o reflejen un pacto o negocio jurídico (SSTS 15-10-01, 3-5-04, 27-10-04 y 28-3-05 ); y tercera, porque no hay arbitrariedad ni falta de lógica en la valoración probatoria del tribunal sentenciador, ya que la suma de 3.317.430 ptas. se corresponde con la cifra dictaminada por el perito como diferencial de valor de lo presupuestado con lo colocado, dicha suma es bastante inferior a la señalada en el informe de aparejador aportado en su día por la hoy recurrente con su escrito de contestación-reconvención y, además, resulta que en este mismo informe el mármol colocado como solería se calificaba de "comercial normal", de suerte que el tribunal no ha hecho sino ajustarse a su función valorando las pruebas conjuntamente, por más que su valoración no satisfaga a la recurrente, y ésta, a su vez, pretende mediante los tres motivos examinados que esta Sala proceda a una nueva valoración conjunta de la prueba o, más específicamente, de la pericial según sus propios criterios, para lo cual carece de facultades según señaló la ya citada sentencia de 24 de diciembre de 1994 .

El cuarto motivo del recurso se funda en infracción del art. 1281 CC por no haber interpretado correctamente el tribunal sentenciador la estipulación sexta del contrato de obra que, según la parte recurrente, imponía con toda claridad a la constructora el pago de la contratación de los suministros de gas, agua o electricidad, los cuales hubieron de ser contratados por la hoy recurrente, con un coste total de

1.173.869 ptas., ante la inhibición de la constructora. Para la recurrente, en definitiva, el error interpretativo del tribunal está en haber confundido acometida con contrato de suministro.

Con arreglo a la referida estipulación sexta el precio global fijado en la misma, 266.637.795 ptas, era de obra totalmente terminada y comprendía cualquier gasto que hubiera de realizar la empresa constructora para poner los edificios y todos sus anejos en las condiciones previstas en el pliego de características y sus anexos y con todas las instalaciones probadas suficientemente y en condiciones de inmediato y perfecto funcionamiento, entendiéndose que no reunirían tales condiciones sin la aprobación de la dirección técnica. En el párrafo siguiente se ponían a cargo de la constructora los importes y los proyectos que hubiese que redactar en el futuro de las acometidas de agua potable, fluido eléctrico y alcantarillado, con la aprobación de la dirección técnica, así como los consumos de agua, fluido eléctrico y otros que se invirtieran en la ejecución de la obra, el importe del gasóleo necesario para poder probar exhaustivamente las instalaciones correspondientes y el de la electricidad a emplear en todas las pruebas. Y a continuación se disponía lo siguiente: "Consecuentemente la Empresa constructora entregará a la Comunidad y a los propietarios la documentación necesaria, ya tramitada, para que éstos puedan pedir el inmediato suministro de gasóleo, o contratar los suministros de agua, electricidad y de cualquier otro servicio de que vaya provisto el edificio".

La sentencia recurrida, al tratar de esta cuestión, rechaza la pretensión de la hoy recurrente razonando que la titular de los derechos de contratación de las acometidas de luz y agua era la comunidad de propietarios y que, con arreglo a lo pactado, los gastos de contratación no podían hacerse recaer en la empresa constructora, obligada únicamente a entregar el edificio en condiciones para llevar a efecto la contratación. Y en la sentencia de primera instancia ya se había rechazado la misma pretensión con base, además, en la prueba testifical del propio arquitecto director de la obra, según el cual los derechos de contratación sólo debe pagarlos la constructora cuando así se haya pactado expresamente.

Pues bien, de lo antedicho se desprende que el motivo ha de ser desestimado, porque ni los términos de la referida estipulación sexta son claros en el sentido de que la empresa constructora hubiera de soportar los gastos de contratación de los suministros ni su interpretación por el tribunal sentenciador, distinguiendo la entrega del edificio con todas las condiciones precisas para contratar los suministros y la propia contratación de éstos, tiene nada de ilógica, arbitraria, irrazonable o contraria a un precepto legal, únicos casos en que según reiteradísima y muy conocida doctrina de esta Sala cabe revisar en casación la interpretación del contrato por los órganos de instancia, ya que efectivamente la estipulación sexta permite distinguir entre gastos necesarios para la obra y para la comprobación del correcto funcionamiento de las instalaciones, a cargo de la constructora, y contratación de los suministros, a cargo de la comunidad, de suerte que la documentación a entregar por aquélla a ésta no sería la constituida por los contratos mismos sino la relativa a las características y adecuación de las instalaciones a la normativa vigente.

En definitiva, este motivo no propone revisar la interpretación del tribunal sentenciador por ilógica, arbitraria o irrazonable sino que, pura y simplemente, intenta sustituir tal interpretación por otra más conveniente a los intereses de la parte recurrente.

Los motivos quinto, sexto y séptimo del recurso versan, como ya se ha señalado, sobre la pretensión de la hoy recurrente del pago de intereses por la actora-reconvenida. Según el motivo quinto la sentencia recurrida infringe el art. 372-3º en relación con el 359, ambos de la LEC de 1881, por no haberse pronunciado sobre dicha pretensión; según el motivo sexto, infringe también los arts. 9.1, 24.1, 53 y 120.3 de la Constitución por no explicitar las razones y los fundamentos legales de la desestimación, en su caso implícita, de esa misma pretensión; y según el motivo séptimo, en fin, infringe los arts. 1100, párrafo primero, y 1101, en relación con el 1108, todos del CC, por no haber estimado idéntica pretensión.

Así planteados, los tres motivos han de ser desestimados por las siguientes razones: primera, porque según los términos de la propia sentencia recurrida y lo que consta en la diligencia de la vista del recurso de apelación la hoy recurrente no hizo especial hincapié en dicha pretensión, que además fue claramente rechazada en el fallo al desestimarse la reconvención en todo aquello en que no era estimada; y segunda, porque el silencio al respecto de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se explica por la liquidación que la propia resolución hubo de hacer de las relaciones entre las dos partes litigantes, con deudas y créditos recíprocos derivados del incumplimiento de una y otra parte, siendo entonces aplicable no el párrafo primero sino el último del citado art. 1100 CC y produciéndose una compensación de frutos similar a la contemplada en el art. 1868 del mismo Cuerpo legal. De ahí que la sentencia recurrida, pese a estimar la demanda de la actora-reconvenida incluso por una cantidad superior a la reconvención, tampoco condenara a la hoy recurrente al pago de intereses de la cantidad debida, y ello aunque la suma pedida como principal fuera la exactamente acogida por la sentencia.

El motivo octavo, fundado en infracción del párrafo primero del art. 1281 CC y de la jurisprudencia que lo integra, ha de ser desestimado por las mismas razones que el motivo cuarto, hasta el punto de que el propio esfuerzo argumental de la recurrente por salvar las diferencias entre el presupuesto de la obra, que preveía radiadores de hierro fundido, y el proyecto específico de instalación hecho por un estudio de ingeniería, que los previó de chapa de acero cuales fueron los finalmente instalados, demuestra por sí solo que la interpretación del contrato de obra por el tribunal sentenciador, en la cláusula que daba prevalencia al documento especial sobre el general en caso de discrepancia "entre datos, elementos u obras de los distintos documentos que constituyen el Total Proyecto", atendiendo precisamente el tribunal a aquel proyecto específico para no apreciar incumplimiento de la constructora por no haber instalado radiadores de hierro fundido sino de chapa de acero, nada tiene de ilógica, arbitraria, irrazonable o contraria a un precepto legal sino que, pura y simplemente, resulta contraria a la tesis de la recurrente.

Finalmente, los motivos noveno, décimo y undécimo del recurso, referidos a una partida de

52.374 ptas. por instalación del sistema de videoportero y fundados en infracción de los arts. 1248 CC (hoy derogado) y 659 LEC de 1881 (motivo noveno), 1281 párrafo primero del CC y jurisprudencia que lo interpreta (motivo décimo) y 1599 en relación con el 1157 y 1544 en relación con el 1596, todos del CC (motivo undécimo), también han de ser desestimados porque ni aquellos arts.1 248 y 659 son idóneos para sustentar un motivo de casación, como en infinidad de ocasiones ha declarado esta Sala (SSTS 31-1-92, 9-2-93, 15-12-94, 20-7-95, 12-9-96, 28-4-97, 5-11-98, 16-10-99 y 14-7-03 entre otras muchas), ni la sentencia recurrida contradice que según el contrato la constructora estuviera obligada a instalar el sistema de videoportero ni, en fin, hay el menor atisbo de infracción de las normas citadas en el motivo undécimo, pues la sentencia recurrida exime del pago de aquella suma a la actora-reconvenida no porque no debiera cumplir la prestación de que se trata sino, pura y simplemente, porque el incumplimiento no le fue imputable en cuanto que contrató la instalación con una empresa especializada, a la que pagó la cantidad correspondiente, pero ésta no pudo llevarla a cabo por haberse adelantado la hoy recurrente contratando por su cuenta con otra empresa . SÉPTIMO.- No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español