STS 1008/2003, 3 de Octubre de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao incoó procedimiento abreviado número 105/02 contra el procesado Carlos Jesús y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 17 de diciembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

   "ÚNICO.- Como sobre las 10.40 horas del pasado día 22 de mayo de 2002, Carlos Jesús , nacido en Guinea Bissau el 3 de enero de 1972, hijo de Califa y Mariama, sin antecedentes penales, encontrándose en la confluencia de las calles San Francisco y Cantera de esta Villa e Bilbao, junto al bar Escalón, y tras recibir de identificado como Adolfo una suma de dinero indeterminada pero en monedas, entregó al último una bolsita termosellada, la cual extrajo de su boca, conteniendo 0,152 gramos de heroína con un grado de pureza del 9,2% expresada en diacetilmorfina base.

   La anterior transacción fue observada por los agentes de la Ertzaintza números 8.556 y 9.268 quienes desarrollaban, vestidos de paisano, labores e seguridad ciudadana. Una vez acontecido el intercambio los citados agentes siguieron al mencionado Adolfo , identificándole a la altura del inmueble nº NUM000 de la misma c/ DIRECCION000 , aprehendiendo en su poder la bolsita termosellada anteriormente definida, y que le había entregado el acusado a cambio de dinero. Una vez practicada la anterior diligencia los mismos agentes, sin solución de continuidad, retornaron al lugar de los hechos, requiriendo el auxilio de la patrulla uniformada compuesta por los agentes números 1.521 y 5.276, deteniendo al acusado en el interior del bar Escalón, solicitándole que saliera a la calle, aprehendiendo en su poder la suma de cinco euros en monedas".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES a Carlos Jesús del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud objeto de acusación por el Ministerio Fiscal declarando de oficio las costas.

   Se acuerda el comiso de la sustancia aprehendida.

   Una vez firme la presente resolución, y para el caso de devenir del presente tenor literal, líbrese oficio tendente a la localización de los cinco euros aprehendidos en poder del acusado y, una vez que conste su disposición a favor de esta Sala, expídase mandamiento de devolución a favor de Carlos Jesús por dicho importe (cinco euros).

   Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Al amparo del art. 849.1 LECr. por infracción, por inaplicación, del art. 368 CP.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 30 de junio de 2003, en la que el Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García anunció la formulación de voto particular.

7. - Dada la complejidad de la causa, la deliberación concluyó el día 6 de octubre de 2003.

ÚNICO.- El único motivo del recurso se basa en el art. 849, 1º LECr. Sostiene el Ministerio Fiscal que el tipo del art. 368 CP no requiere una lesión concreta, sino la creación de un riesgo abstracto para la salud colectiva. Consecuentemente la sentencia recurrida infringe este precepto en la medida en la que no justifica que la droga aprehendida carezca, por razón de la cantidad, de nocividad para infringir el bien jurídicamente protegido.

El motivo debe ser estimado.

La sentencia recurrida ha fundamentado su decisión en precedentes de esta Sala basados en el llamado "principio de insignificancia", de acuerdo con el cual en supuestos de poca entidad cuantitativa de la droga "la antijuricidad de la de la conducta desaparece" (ver Fº Jº tercero).

Sin embargo, la jurisprudencia no ha mantenido uniformemente este criterio y en nuestras más recientes decisiones hemos sostenido que la antijuricidad del hecho no se ve afectada por la reducida cantidad de la droga poseída o con la que se ha traficado.

En efecto, la cuestión se relaciona con el significado de la llamada antijuricidad material. Desde el punto de vista de la antijuricidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 CP la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La antijuricidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere que la lesión sea importante. Pero, además, en la formulación clásica de los iniciadores de esta teoría, el conflicto entre la antijuricidad formal y la antijuricidad material debía ser resuelto a favor de la primera, toda vez que el intérprete de la norma -se sostenía- carece de legitimación para corregir al legislador. Dicho con otras palabras: la teoría de la antijuricidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuricidad formal. Interpretarla de otra manera implicaría otorgar al Poder Judicial funciones que sólo corresponden al Legislativo, como ya lo señalaban los padres de la teoría de la antijuricidad material.

Sólo en formulaciones posteriores la teoría de la antijuricidad material fue concebida como el fundamento que permitiría dar lugar a un principio general de la justificación o, dicho de otra manera, fundamentar una causa supralegal de justificación. Es en este sentido que se admitieron por una opinión doctrinaria minoritaria principios supralegales de justificación, como el principio de la ponderación de bienes, el del mayor beneficio que perjuicio, el del medio justo para la realización de un fin justo, etc. Sin embargo, a estos principios se les reconoció sólo un campo de acción limitado a los casos de estado de necesidad, es decir, de salvación de un bien en conflicto con otro, cosa que no ocurre en casos como el presente, en el que no se alega que con la acción imputada al acusado se haya resuelto un conflicto de tal naturaleza.

En las legislaciones más modernas estos supuestos han sido resueltos directamente por los respectivos legisladores por diversos medios técnicos. Sin embargo, en nuestro derecho vigente no existe un procedimiento legal que permita obtener el resultado perseguido por el recurrente. En consecuencia, lo que en realidad se invoca en el recurso es una circunstancia eximente no contemplada en el derecho positivo español. En efecto, la reducida lesividad del hecho permite en Alemania, bajo ciertas circunstancias, renunciar a la persecución del delito, según lo prescriben los parágrafos 153 y stes. de la Ordenanza Procesal Penal. Pero, esta medida se prevé para delitos de mínima gravedad. No sería aplicable en el caso de un delito grave como es el tráfico de drogas. Por su parte el Código Penal austríaco contempla en su parágrafo 42 la posibilidad de eximir de pena al autor cuando el hecho no resulte merecedor de pena. Pero esta posibilidad se limita los delitos cuya pena sea de multa o de privación de la libertad no superior a tres años y, en todo caso, el daño y la culpabilidad hayan sido mínimos.

Todo ello demuestra que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, el "principio de insignificancia", pues la lesión jurídica, como tal, siempre es grave y, por consecuencia, significativa. De allí se deduce que la menor cantidad de droga no podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada, ni operar como causa supralegal de justificación, ni tampoco excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción individual. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de un posible daño reducido a la salud individual del receptor de la droga, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a la infracción de estas normas, ha considerado que el peligro abstracto de la fusión social del consumo es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como estos del ámbito de la punibilidad.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra el procesado Carlos Jesús por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Bilbao se instruyó sumario con el número 105/02-PA contra el procesado Carlos Jesús en cuya causa se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Vizcaya.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Jesús a la pena de tres años de prisión y sus accesorias legales por el delito del art. 368 CP en la modalidad típica de tenencia de drogas que causan grave daño a la salud. Asimismo: lo condenamos al pago de las costas, le abonamos el tiempo que haya permanecido privado de libertad para el cumplimiento de la pena y declaramos el comiso de la sustancia ocupada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Enrique Abad Fernández

TR I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

FECHA:03/10/2003

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, respecto de la Sentencia recaída en el recurso de Casación nº 198/2003, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 17 de Diciembre de 2002.

1. FUNDAMENTOS DE DERECHO La sentencia de la mayoría del Tribunal admitiendo el recurso del Ministerio Fiscal, condena a Carlos Jesús -- absuelto en la instancia-- como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión. El origen de mi discrepancia se fundamenta en no compartir la argumentación de la sentencia de la mayoría según la cual, ante el conflicto entre la antijuridicidad formal --infracción de la norma--, y la antijuridicidad material --que exige, además, la lesión a un bien jurídico-- ha de estarse por la antijuridicidad formal por carecer el intérprete de legitimidad para corregir al legislador, excepto en el caso de que éste haya previsto para tales casos la exclusión de la tipicidad lo que no ocurre en nuestro Código, añadiendo que, en todo caso, en el caso de difusión de drogas la finalidad de la norma se cumple aunque se trate de mínimas cantidades de droga, por lo que la aplicación del principio de insignificancia como medio de exclusión de la respuesta penal no puede ser aplicado. Frente a esta teoría, se contrapone en sede doctrinal y jurisprudencial con reflejo en la actividad de esta Sala Casacional, que la falta de tipicidad penal de una acción puede tener un doble origen: a) cuando la acción enjuiciada no aparece descrita en el tipo penal, es decir, no es típica y b) cuando aún apareciendo normalmente incluida en aquella descripción, una motivada interpretación restrictiva de la norma en sintonía con el principio de mínima intervención, la excluya por no quedar suficientemente afectado bien jurídico alguno, ya que en definitiva sólo el ataque a este justificaría la descripción de la acción típica. En tal sentido se refiere la doctrina a causas de exclusión de la tipicidad que no son equivalentes a las causas de justificación porque estos descansan sobre la existencia de una acción típica. Así se habla en tales casos de falta de imputación objetiva por no ser imputable su lesión a conducta suficientemente peligrosa, o referirse a supuestos de hechos adecuados socialmente, o por ser insignificantes, principio de insignificancia que tiene especial relevancia en el caso enjuiciado. En el fondo subyace la reflexión que el delito no es sólo la desobediencia a la Ley sino el ataque a un bien jurídico, y por tanto una acción que lesiona o pone en peligro a personas, bienes o instituciones con proyección en los delitos de peligro abstracto como ocurre en el delito de tráfico de drogas. El delito contra la salud pública concretado en el tráfico de drogas, se define como delito de peligro abstracto, resultado cortado y consumación anticipada, que en la descripción legal que tiene en nuestro derecho, ofrece como característica muy acusada que determinados elementos normativos del tipo, no han sido definidos legislativamente, sino que por opción del legislador han sido reenviados a la jurisdicción para que sea esta quien los defina. En tal sentido, y por referirme al más característico, la ley no define qué drogas han de ser calificadas como drogas que causan grave daño a la salud y cuales no, extremo de capital importancia por las consecuencias punitivas que ello entraña. Si esto es así, y evidentemente lo es de manera pacífica tanto en sede doctrinal como jurisprudencial, igual legitimidad tiene el intérprete y aplicador judicial de la norma para determinar cuando lo transmitido tiene la naturaleza penal de droga en atención al resultado de la analítica del producto, sin que la peligrosidad de la conducta enjuiciada --la venta de una papelina con una insignificante cantidad de droga-- pueda llenar el vacío de la transmisión de algo que no merece ser calificado penalmente como droga, ni por tanto tiene la aptitud potencial de poner en peligro el bien jurídico de la salud pública, aunque formalmente se ejecute la acción descrita en el tipo. La jurisprudencia de esta Sala recoge sentencias que se hacen eco de una y otra doctrina, si bien son más numerosas las que se hacen eco del principio de insignificancia siempre en un análisis caso a caso porque todo enjuiciamiento es una actividad esencialmente individualizada. Entre otras se pueden citar las siguientes SSTS: -12 de Septiembre de 1994 - dos papelinas de 0'05 gramos de heroína y otra de 0'04. -28 de Octubre de 1996 - 0'06 gramos de heroína. -22 de Enero de 1997 - 0'02 gramos de heroína. -11 de Diciembre de 2000 - 0'02 gramos de crack -9 de Julio de 2001 - 0'02 gramos de cocaína. -nº 1441/00 de 22 de Septiembre - 0'03 gramos de heroína, más 0'1 de cocaína. -nº 1889/00 de 11 de Diciembre - 0'02 gramos de cocaína. -nº 216/2002 de 11 de Mayo - 0'43 gramos de heroína al 8'4% de concentración, equivalente a 0'036. -nº 1572/02 de 30 de Septiembre - 0'020 gramos de cocaína. -nº 1829/02 de 31 de Octubre - 214 pastillas que contienen "trazas" de MDMA. -943/03 de 25 de Junio - 0'06 gramos de heroína. En sentido contrario, se pueden citar las SSTS: -960/2003 de 26 de Junio - 0'068 gramos de cocaína. -901/2003 de 21 de Junio, y la sentencia a la que se refiere el presente voto. Estimo que en el caso enjuiciado resuelto según el voto de la mayoría que recoge la venta única de una papelina de heroína de 0'152 gramos con una concentración del 9'2%, lo que hace un neto de 0'013 de heroína, se está en un supuesto de mínima insignificancia que impide que lo transmitido pueda ser considerado como droga tóxica por la imposibilidad de atentar contra el bien jurídico de la salud, por lo que de acuerdo con el criterio sustentado en numerosas sentencias de esta Sala a las que se ha hecho referencia, se está en un caso de exclusión de la tipicidad al carecer de antijuridicidad material, con la consecuencia de que el recurso del Ministerio Fiscal debió ser desestimado, manteniendo la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Bilbao. Incorpórese este Voto particular al Libro de Sentencias, notifíquese a las partes junto a la Sentencia acordada por mayoría, y publíquese en la Colección Legislativa. Firma el Magistrado arriba mencionado en la misma fecha de la Sentencia dictada por la Sala. Fdo.: Joaquín Giménez García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.