SAP Madrid 148/2009, 31 de Marzo de 2009
| Ponente | LUCIA MARIA TORROJA RIBERA |
| ECLI | ES:APM:2009:4177 |
| Número de Recurso | 8/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 148/2009 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
cel
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 2
Rollo: 8 /2008
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 29 de MADRID
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2877 /2007
SENTENCIA Nº 148/09
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a
Dª CARMEN COMPAIRED PLO
Magistrados/as
Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
D. MARIO PESTANA PEREZ
En MADRID, a 31 de Marzo de dos mil nueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el nº 8/08, procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 29 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito contra la salud pública contra Ovidio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, con DNI nº NUM000, nacido el día 29/12/1963 en Madrid (España), hijo de RAFAEL y de ENCARNACION, vecino de Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM001, piso NUM002, en libertad por esta causa, si bien estuvo privado de ella por dos días, estando representado por la Procuradora Dª Mª del Rosario Martín-Borja Rodríguez y defendido por la Letrado D. Alejandro Fernández Pinedo. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y, como ponente, la Magistrada Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución, a la que sirven de base los siguientes
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública (art. 368 inciso primero del C.P.), de los que consideraba responsable en concepto de autor al acusado (art. 28 del C.P.), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 10 euros no satisfechos, así como las costas procesales. Comiso del dinero y sustancia ocupados, a los que se dará el destino legalmente previsto.
La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante del artículo 21.2ª por su grave adicción a las drogas.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente las prescripciones legales, declarándose como:
Que sobre las 19 horas del día 29 de Junio de 2007, Ovidio, de nacionalidad española, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fue sorprendido por funcionarios de la Policía Municipal de esta Capital en la confluencia de las calles Amposta y Alberique de Madrid cuando hacía entrega a Fidel de una bolsita conteniendo una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 0'08 gramos y una riqueza del 92'7%, esto es, 0'07 gramos de cocaína pura, a cambio de la cantidad de cinco euros en una moneda de 2 € y tres monedas de 1 €. Una vez detenido, al acusado le fueron intervenidas otras dos bolsitas conteniendo sustancias que, respectivamente analizadas, resultaron ser 0'09 gramos de cocaína con una riqueza del 92'9% y 0'13 gramos de heroína con una riqueza del 52'0%.
El valor en el mercado ilícito de la sustancia entregada a Fidel en su venta al por menor sería de 12'79€.
Las bolsitas de cocaína y heroína halladas en poder del acusado las destinaba el mismo a su propio consumo, dada su condición de drogodependiente de larga duración.
A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:
Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, inciso 1º del Código Penal, al encontrarnos ante un supuesto de tráfico ilegal de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.
La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras muchas, la sentencia de fecha 24/07/00 ) y que se halla incluida en las Listas anexas a la Convención Única Sobre Estupefacientes de 30/02/1961, enmendada por el Protocolo de 25/03/1972, que fue ratificado por España y forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española y artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil.
Concurren en el supuesto de autos todos los elementos del tipo descrito, que tiene como modalidades los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia, o auxiliares, como el transporte, y los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas o donación.
Así, la Jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela, la custodia de drogas para otros, si la cantidad permite inferir el propósito de tráfico, señalando que la simple posesión no constituye una presunción "iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico (Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9-2004 ), si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (Sentencia del Tribunal Supremo de 11-3-2005 ).
También ha señalado que, si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor, debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal (Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2007 ), siendo el módulo determinante del autoconsumo para la heroína la previsión para cinco días y la cantidad media destinada al consumo diario, de 1,5 gramos (Sentencia del Tribunal Supremo de 19-9-2007 y 23-10-2007 ) para la cocaína.
En cuanto al objeto material del delito, lo son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, siendo la cocaína de las sustancias que causan grave daño a la salud.
También ha de concurrir la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.
En cuanto al elemento subjetivo, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, siendo la mera tenencia con fines de tráfico suficiente para constituir la infracción de resultado cortado.
El elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La Jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites ya aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de sumas de dinero incongruentes con su posición económica, ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto, señalando reiterada Jurisprudencia que el sólo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario (Sentencias del Tribunal Supremo de 16-10-2003, 11-3-2005 y 15-12-2006 ), exigiendo el dolo tanto el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o un psicotrópico de tráfico prohibido, que, desde luego, concurre en el supuesto enjuiciado, y la resolución de ejecutar actos de tráfico, que también considera la Sala que concurre.
La prueba con que ha contado la...
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