STS 438/2000, 19 de Mayo de 2000

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, y haberse vulnerado la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 53.1 de la misma ley, al no existir pruebas determinantes que pudieren ser apreciadas por el Tribunal de instancia en la forma determinada en el art. 741 de la L.E.Criminal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haberse vulnerado el mandato del art. 6 bis a) párrafo segundo del C.Penal que regula el error vencible de hecho.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal. al haber podido existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º de la L.E.Criminal, cuando no se resuelva sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la a acusación y defensa.

La representación de Gabino , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la

L.O.P.J. en relación con el art. 11.1 del mismo cuerpo legal, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, dados que en los hechos que se consideran probados se han infringido preceptos penales y normas jurídicas de carácter sustantivo.

La representación de Juan Luis basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la

L.O.P.J. en relación con el art. 11.1 del mismo cuerpo legal, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, dados los hechos que se consideran probados se han infringido precepto penales y normas jurídicas de carácter sustantivo.

La representación de Braulio , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.criminal, al entender que se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el art.

53.1º del mismo texto legal, al no existir pruebas determinantes que pudieran ser apreciadas por el Tribunal, en relación con los arts. 5.4, 11.2, 238.3 y 240 de la L.O.P.J. por cuanto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violan los derechos y libertades.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, con base y fundamento también en el art. 5.4º de la L.O.P.J. al denunciarse la vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española, al no existir prueba que demuestre que la sustancia encontrada estuviera destinada al tráfico de estupefacientes.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haberse vulnerado el art. 344 del Código Penal de 1973.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos solicita su inadmisión. Igualmente son instruidos los recurrentes respectivamente de sus recursos formulados. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 8 de marzo del presente año, habiéndose dictado Auto de prórroga ante el gran volumen de la causa y minucioso examen que se ha tenido que hacer del mismo.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Matías , al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal alega la supuesta infracción de preceptos penales sustantivos, si bien se centra en la denuncia de vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (cfr. STS 7-4-92). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS. 22.9.92 y 30.3.93).

En el supuesto actual la Sala sentenciadora dispuso de una abundante prueba de cargo consistente tanto en droga como en utensilios destinados a su distribución ocupados en posesión del acusado recurrente, valorándose razonada y minuciosamente la prueba en el fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada, por lo que no cabe apreciar la referida infracción constitucional.

El recurrente impugna la validez de la prueba practicada alegando confusamente la supuesta vulneración del derecho de defensa por habérsele recibido declaración policial sin previa instrucción de sus derechos y del derecho a la inviolabilidad domiciliaria por "practicarse la diligencia de registro a espaldas del recurrente", llegándose a señalar que "se practicó el registro sin la presencia del hoy recurrente". Dichas alegaciones carecen de fundamento. Consta debidamente documentada en las actuaciones la diligencia de instrucción de derecho (folio 757) previa a la primera declaración prestada en sede policial en la que el acusado estuvo debidamente asistido de letrado (folio 771), por lo que no pudo producirse indefensión alguna, sin que sea relevante el hecho de que el acusado haya podido efectuar previamente alguna manifestación verbal a los agentes policiales intervinientes, pues tales manifestaciones informales carecen de relevancia probatoria alguna. En cuanto a la práctica del registro consta en acta su realización con todas las garantías legalmente prevenidas, así como la firma del propio recurrente que certifica su presencia en el acto (folio 5). La única cuestión suscitada es la de la identificación de las plazas de garaje del acusado, que inicialmente figuraban en el auto de entrada y registro con un número determinado (folio 704) y al manifestarse voluntariamente por el acusado cuales eran sus plazas se solicitó y obtuvo nueva resolución judicial otorgando autorización para el registro de las plazas correspondientes (folio 706) por lo que el registro de ambas plazas de garaje se realizó en forma legalmente correcta en presencia de testigos y del propio acusado (como éste reconoce en su declaración policial), sin que quepa apreciar vulneración constitucional alguna que invalide la prueba practicada.

El segundo motivo de recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal por infracción de ley, denuncia la supuesta vulneración del art. 6 bis a) párrafo segundo del Código Penal que regula el error vencible de hechos, al estimar que el recurrente "podía suponer" que la sustancia que guardaba en su garaje fuese haschis y no cocaína y anfetamina.

Se trataría en definitiva de un error vencible de tipo sobre un hecho que cualifica o agrava la infracción (art. 14.21 Código Penal 1995).

La desestimación del motivo se impone, en primer lugar por tratarse de una cuestión nueva, que no puede suscitarse "per saltum" en casación cuando no fué formalmente planteada en la instancia, para que pudiese ser objeto de debate contradictorio y resolución; en segundo lugar porque planteada la cuestión en el cauce de un motivo por infracción de ley, que debe partir de los hechos probados relatados en la sentencia de instancia, carece del menor soporte fáctico en que apoyarse; y, en tercer lugar, porque los hechos acreditados permiten concluir fácilmente que ni es razonable pensar que el acusado desconociese la naturaleza de la droga que tenía escondida en un armario de su propio garaje, ni es posible que pudiese concurrir error alguno tratándose no sólo de cerca de trescientos gramos de cocaína, sino también de casi cuatro kilogramos de anfetaminas y numerosas pastillas de MDA, fácilmente distinguibles del haschis. Por otra parte fué el propio acusado en su primera declaración quien manifestó que por esconder la droga percibía 25.000 pts por cada kilogramo de "Speed" y cien mil pts por cada kilogramo de cocaína, por lo que es indudable que -aunque sólo fuese para poder cobrar su participación- tenía que conocer necesariamentela naturaleza de lo que ocultaba.

El tercer motivo del recurso se formula por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 de la L.E.Criminal.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º)Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren dichos requisitos pues lo único que pretende acreditar el acusado es un supuesto error material en la designación de las plazas de garaje registradas, error irrelevante pues en la sentencia consta claramente que las plazas finalmente registradas fueron las del acusado, como éste reconoció e incluso las abrió con su propia llave, habiéndose solicitado un segundo mandamiento de entrada y registro para adaptar con precisión la autorización judicial al lugar efectivamente registrado.

El cuarto motivo de recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º de la

L.E.Criminal, denuncia incongruencia omisiva. La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio).

En el supuesto actual no concurren los referidos requisitos pues la parte recurrente pretende fundar la supuesta incongruencia en la falta de respuesta expresa a dos cuestiones que "expuso en el acto de la vista oral", es decir no planteadas formalmente en el momento procesal oportuno (el escrito de calificación) y que tampoco consta en el acta su planteamiento como cuestión previa o su inclusión en las conclusiones definitivas, por lo que difícilmente puede interesarse la resolución expresa de cuestiones jurídicas que no han sido formalmente planteadas (la supuesta nulidad del registro) carentes además de fundamento como se ha constatado en el análisis del motivo de recurso anterior, y menos de alegaciones verbales meramente fácticas.

RECURSO DE Gabino

El primer motivo del presente recurso, por vulneración de preceptos constitucionales alamparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. en relación con el art. 11 del mismo texto legal, alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por estimar que no existen elementos probatorios suficientes para "tumbar" sic) dicha pretensión.

El motivo debe ser desestimado por falta de fundamento. La valoración de la prueba corresponde a la Sala sentenciadora, limitándose nuestro control casacional a constatar que la Sala dispuso de una prueba de cargo racionalmente suficiente y legalmente practicada, lo que indudablemente concurre en el caso actual donde en la propia vivienda del acusado recurrente y en una bolsa que él mismo había llevado a su domicilio según testimonios presenciales valorados directamente por el Tribunal, se encontró una importante cantidad de droga, lógicamente destinada a su distribución a terceros.

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la

L.E.Criminal, denuncia la supuesta vulneración del art. 344 bis a) 3º del Código Penal 73, por estimar que la escasa pureza del hachis ocupado reduce sus propiedades esenciales y no permite, en consecuencia, aplicar la agravación de notoria importancia.

El motivo no puede ser estimado pues la cantidad de droga ocupada es superior a las 36 mil gramos de resina de cannabis, lo que indudablemente constituye una cantidad de droga de importancia notoria, muy superior a los parámetros utilizados habitualmente por la jurisprudencia respecto de ésta sustancia, sin que la proporción o contenido del principio activo tetrahidrocarbinol en estado puro (1,4% de la sustancia, en la mayor parte de las pastillas, 0,4% en el resto), pueda alterar dicha consideración, como pretende el recurrente, pues como señala en un supuesto similar la sentencia de 20 de mayo de 1999 (número 856/99), aún cuando por la concurrencia de una proporción de principio activo THC inferior al 2% calificásemos la sustancia de griffa en lugar de hachis, en cualquier caso se supera sobradamente el límite que jurisprudencialmente se considera como de notoria importancia (1.000 gramos para el hachis, 5.000 para la griffa, en el caso presente más de 36.000).

RECURSO DE Juan Luis

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de este condenado, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. denuncia la supuesta vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Como se ha expresado con anterioridad la función del Tribunal casacional en estos supuestos no se extiende a revisar la valoración de la prueba practicada sinó que se limite a constatar que el Tribunal sentenciador dispuso de prueba de cargo racionalmente suficiente y legalmente practicada. En el caso actual consta que el Tribunal sentenciador valoró los testimonios directos practicados en su presencia y con las garantías de la inmediación y contradicción, de los agentes policiales que efectuaren el seguimiento del recurrente y contemplaron visualmente la operación de entrega de la droga, por lo que ha de estimarse que la condena se fundamenta en prueba de cargo racionalmente valorada, sin que proceda revisar la valoración practicada, constituyendo el conocimiento por parte del recurrente del contenido de la bolsa que él mismo transportaba una inferencia racional que el Tribunal deduce de las propias circunstancias objetivas y de su propia valoración de la falta de credibilidad de las manifestaciones exculpatorias del recurrente.

El segundo motivo de este recurso coincide con el del anterior recurrente, por lo que debe ser desestimado por los mismos fundamentos.

RECURSO DE Braulio

El primer motivo del recurso de este procesado denuncia la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Reconociendo la parte recurrente la concurrencia de prueba de cargo (declaraciones testificales de los policías, ocupación de droga en el registro domiciliario) la impugna alegando que por proceder de unas intervenciones telefónicas carentes de valor probatorio, debería también anularse el contenido de estas otras pruebas por aplicación del art. 11.1º de la L.O.P.J.

El motivo carece de fundamento, dado que la mera lectura de la sentencia de instancia permite concluir que las intervenciones telefónicas se han practicado con autorización judicial y sin vulneración alguna del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones únicamente se aprecia por la Sala sentenciadora que la inexistencia de transcripción judicial de las cintas impide otorgarles valor probatoriodirecto por insuficiente garantía de su contenido, pero esto no impide reconocerles validez como diligencias de investigación y no afecta, desde luego, a la validez de las demás pruebas practicadas.

El segundo motivo de recurso, alega también vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia por estimar no concurre prueba suficiente del destino al tráfico de la droga intevenida. El motivo carece de fundamento pues dicho destino se infiere racionalmente por el Tribunal sentenciador de la cantidad y naturaleza de droga ocupada y demás circunstancias concurrentes.

El tercer motivo alega vulneración del art. 344 del Código Penal 1973, por el cauce de la infracción de ley. Siendo obligado respetar los hechos probados el motivo debe perecer, pues los mismos están correctamente subsumidos por el Tribunal de instancia en el tipo penal aplicado.

III.