STS, 25 de Noviembre de 2003

El 19 de septiembre de 2.002 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, en los autos nº 640/97, seguidos a instancia de D. Carlos Miguel contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 29 de julio de 1.999, dictada en autos nº 640/97 seguidos a instancia de D. Carlos Miguel contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA sobre jubilación, confirmando íntegramente la resolución recurrida".

La sentencia de instancia, de 29 de julio de 1.999, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Que el actor, casado y nacido el día 1 de noviembre de 1.930, está afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, solicitó en fecha 4 de octubre de 1.990 el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social. ----2º.- Que por resolución de Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcia de Arousa, de fecha 12 de septiembre de 1.991, se reconoció al actor la prestación solicitada en cuantía del 100% de una base reguladora mensual de cuarenta y cinco mil trescientas sesenta y nueve pesetas (45.369 ptas.) y con efectos desde el 1 de septiembre de 1.990, siendo a cargo de España el 34% de la pensión, por aplicación del principio prorrata témporis, ----3º.- Que en fecha 11 de abril de 1.995, el actor solicitó el reconocimiento y pago de pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios, recayendo resolución de fecha 20 de febrero de 1.997, fijando una pensión inicial de cincuenta y ocho mil seiscientas diecisiete pesetas (58.617 ptas.), con una porcentaje de prorrata del 34%; pensión diecinueve mil novecientas treinta pesetas (19.930 ptas.); complemento residencia cuatro mil ciento sesenta y dos pesetas (4.162 ptas.) y fecha de efectos 1 de noviembre de 1.995. ----4º.- Que el actor percibe desde el 1 de noviembre de 1.995 pensión de vejez con cargo a la Seguridad Social de los Países Bajos, por importe mensual de 417,44 florines. ----5º.- Que el actor acredita 4 años y 278 días cotizados al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, en los siguientes periodos: del 3 de noviembre 1.947 al 19 de septiembre de 1.950, del 11 de octubre de 1.952 al 2 de junio de 1.953, del 7 de febrero de 1.959 al 25 de noviembre de 1.959 y del 6 de octubre de 1.967 al 12 de marzo de 1.968; y 2 años y 182 días de periodos asimilados, en los siguientes periodos: desde el 1 de marzo de 1.990 hasta el 30 de agosto de 1.990, todos ellos correspondientes a desempleo. Las prestaciones de desempleo lo fueron en su modalidad de exportadas y las abonó el Instituto Social de la Marina, sobre una base reguladora diaria de cuatro mil quinientas cuarenta y seis pesetas (4.546 ptas.). En los Países Bajos acredita cotizaciones, como trabajador por cuenta ajena, durante un total de 20 años y 2 meses, en los siguientes periodos: del 16 de noviembre de 1.963 al 6 de julio de 1.964, del 8 de septiembre de 1.965 al 17 de septiembre de 1.965, del 7 de junio de 1.968 al 1 de agosto de 1.969, y del 25 de noviembre de 1.969 al 29 de febrero de 1.988. En Alemania acredita 159 días cotizados como trabajador por cuenta ajena. ----6º.- Que el actor se le reconoció un coeficiente reductor de edad 8,10. ----7º.- Que el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha 21 de mayo de 1.997, siendo desestimada por resolución de fecha 22 de agosto de 1.997".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Carlos Miguel contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debía de declarar y declaraba que el actor tiene derecho a percibir la pensión de jubilación reconocida en cuantía del 62,18% de una base reguladora mensual de cuarenta y cinco mil trescientas sesenta y nueve pesetas (45.369 ptas.), en lugar del 34% de la misma base reguladora reconocida, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que se la abone, con las revalorizaciones, mejoras y complementos hasta mínimo que legalmente procedan, en catorce pagas mensuales y con efectos desde el día uno de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, debiendo de deducirse las cantidades abonadas efectivamente sobre el porcentaje reconocido en vía administrativa y desestimando la demanda formulada, en cuanto al resto de sus pedimentos, debía de absolver y absolvía de los mismos a la entidad demandada".

El Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Martínez, en representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, mediante escrito de 18 de octubre de 2.002, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2.001. SEGUNDO.- Se alega la infracción del apartado b) del artículo 46.2 y 1.r) del Reglamento 1408/71 de la CEE, la Decisión nº 95 de 24 de enero de 1.974, de la Comisión Administrativa de la CEE, el artículo 1 del Decreto 2309/70, de 23 de julio, por el que se desarrolla el nº 4 del artículo 37 de la Ley 116/69, de 30 de diciembre, Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, y el artículo 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, el artículo 248.p.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85, de 1 de julio, y 208.4 y 209.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero.

El Letrado Sr. López Sendón, en representación de D. Carlos Miguel , mediante escrito de 25 de octubre de 2.002, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 10 de enero de 1.992, de Galicia de 28 de julio de 1.999, de 11 de febrero de 2.000 y de 13 de febrero de 2.001, del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.999. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 162.1 y 140.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 45.1 del Reglamento CEE 1408/71 del Consejo, de 14 de junio, sobre regímenes de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias que se desplacen dentro de la comunidad y del artículo 24.1.b) del Convenio y Protocolo Anejo de 5 de febrero de 1.974 sobre Seguridad Social suscrito entre España y Holanda.

Por providencia de esta Sala de 29 de octubre de 2.002 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

En la mencionada providencia se concedió al recurrente D. Carlos Miguel un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencias de contradicción las dictadas en fecha 28 de julio de 1.999 y 13 de febrero de 2.001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia recurrida desestimó los recursos del actor y del Instituto Social de la Marina. El recurso del trabajador se refería al cómputo de la base reguladora de la pensión y a la fecha de efectos de ésta; el de la entidad gestora, al cómputo del porcentaje aplicable a dicha base en atención al abono de los años de cotización por edad y por compensación de la reducción de la edad de jubilación. Contra esta decisión se formulan ahora también dos recursos.

El recurso del trabajador designa dos sentencias como contradictorias. La primera es la de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de febrero de 2001, que se aporta en relación con la pretensión principal relativa a que se tomen para el cálculo de la base reguladora los salarios percibidos en Holanda con el límite de las bases máximas. En esta sentencia, sin duda en atención a la fecha del hecho causante, la pensión de jubilación se calcula sobre un periodo ininterrumpido de veinticuatro meses, tomando, salvo en un mes, las bases de la cotización realizada en Holanda, de conformidad con el artículo 24.1.b) del convenio con el límite de las bases máximas. Pero tanto la sentencia de instancia, como la sentencia recurrida han excluido la aplicación de las bases máximas no porque entiendan que no es procedente tal aplicación, sino porque el actor no ha acreditado los salarios percibidos en Holanda. Este problema no se suscita en la sentencia de contraste en la que los salarios holandeses se recogen en el hecho probado cuarto. Por otra parte, esta pretensión impugnatoria carece de contenido casacional, porque la Sala ha establecido ya que el cálculo de la base reguladora no se realiza conforme a los salarios percibidos en Holanda, sino a las denominadas bases medias de cotización que son las comprendidas entre la base máxima y la mínima de las del epígrafe de la tarifa correspondiente al grupo profesional del trabajador (SSTS 16-12-2002 y 21-10-2002).

La segunda sentencia de contraste es también de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y lleva fecha de 28 de julio de 1999. Esta sentencia declara, en supuesto también incluido en el convenio hispano-holandés, que la base reguladora de la pensión ha de integrarse computando como bases de cotización para el periodo que el interesado estuvo trabajando en Holanda las bases medias de cotización que correspondan a su categoría profesional, vigentes en el propio periodo en España. Pero, como ya se ha dicho, en la sentencia recurrida el problema que se suscita no es si son aplicables o no las bases medias de acuerdo con el artículo 24.1.b) del convenio hispano-holandés, sino si hay datos de hecho para proceder a esa aplicación. En este sentido la sentencia de instancia, cuyo criterio confirma la de suplicación recurrida, dice que para esa aplicación "nos encontramos con la dificultad insalvable de no saber cuál era la profesión del actor antes de la emigración y qué bases de cotización le hubieran correspondido en caso de no emigrar a Holanda", añadiendo que tampoco constan "ni las cotizaciones efectuadas en los Países Bajos dentro del periodo de cómputo, ni el cambio de florín en pesetas". Y la sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo admite que la pensión "debería calcularse de la manera señalada en la legislación española como si nunca hubiera emigrado", pero como señala la sentencia de instancia, al desconocerse la profesión del actor en España antes de su emigración "no puede hacerse el cálculo bajo dichos parámetros". La sentencia añade que tampoco se ha probado "de dónde extrae las bases que sirven para el cálculo de la base reguladora que se deriva de las hojas de cálculo aportadas". En la sentencia de contraste no se suscita este problema. En primer lugar, porque en esta sentencia consta la profesión habitual del actor en el hecho probado primero. En segundo lugar, porque se ejercitó en ese caso una pretensión meramente declarativa y el pronunciamiento contenido en el fallo tiene también ese carácter. No procede en este momento examinar si esa pretensión meramente declarativa y el pronunciamiento que la acoge eran posibles conforme a los artículos 80.1.d), 87.4 y 99 de la Ley de Procedimiento Laboral. Pero lo cierto es que esa fue la pretensión ejercitada y atendida en el supuesto decidido en la sentencia de contraste, mientras que la pretensión ejercitada en estas actuaciones es de condena al abono de cantidad. La parte recurrente alega que los datos cuya acreditación se le exige no le corresponde a él probarlos porque deberían aportarse a través de los medios de coordinación previstos en el convenio o en los reglamentos comunitarios y cita en este sentido otra sentencia de la Sala de Galicia que dice que no puede aportar por razones procesales y por la propia especialidad del recurso de unificación de doctrina. Pero de esta manera está reconociendo que no existe la contradicción que alega y que no es este recurso de unificación de doctrina el adecuado para plantear cuestiones de integración fáctica. También entiende la recurrente que estas omisiones se podrían superar a partir de los datos del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, completados con determinadas proyecciones, y del historial de navegación que consta en autos, con lo que de nuevo se insiste en una rectificación fáctica que no es función de este recurso y que no se suscitó en la sentencia de contraste. Para introducir estos datos la parte debió utilizar la vía del error de hecho en suplicación.

Hay otra causa de inadmisión del recurso, que impone ahora su desestimación. El escrito de interposición del recurso no contiene la relación precisa y circunstanciada de la contradicción que exige el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral y que requiere que se realice una comparación individualizada de los hechos probados de las sentencias contrastadas, de las pretensiones deducidas y de los fundamentos de éstas, lo que no se ha hecho en el presente caso, en el que se realiza únicamente una contraposición genérica entre la sentencia recurrida, por una parte, y cinco sentencias de contraste de otra, a través de dos epígrafes en los que sólo hay indicaciones muy generales a una supuesta identidad de las pretensiones y a la oposición de los pronunciamientos, pero sin entrar en un análisis de los hechos y de los problemas jurídicos debatidos en los recursos sobre los que se pronuncian las sentencias comparadas, debiendo además destacarse que en esa comparación selectiva el recurrente prescinde precisamente del elemento diferencial que funda la decisión de la sentencia recurrida: la falta de acreditación de las bases de cálculo que se relacionan con la categoría profesional del trabajador y con los salarios aplicados en Holanda.

No se han cumplido, por tanto, en el recurso del actor las exigencias de los artículos 217 y 222 de la Ley Procedimiento Laboral y procede su desestimación sin imposición de costas.

El recurso de la Entidad Gestora denuncia la infracción de los artículos 46.2 y 1.r) del Reglamento 1408/1971 en relación con la Decisión 95/1974 de la Comisión Administrativa de la CEE, el artículo 1 del Decreto 309/1970, el artículo 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983 y diversos preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se combate únicamente el pronunciamiento de la sentencia recurrida que, al establecer la prorrata que sobre la pensión teórica, debe determinar la fracción de la misma que se convierte en pensión efectiva a cargo de la Seguridad Social española, ha considerado computables los períodos de cotización que han de asignarse al trabajador para compensar el adelanto de la edad de jubilación por aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación en atención al carácter penoso o insalubre del trabajo desarrollado. Hay que aclarar que la sentencia recurrida ha confirmado la decisión de instancia que había añadido un periodo de cotización por este concepto de 8 años y 37 días (2957 días), que, unidos al resto de los periodos computables (13 años y 37 días -4.757 días- y 1059 días) supone 8.773 días ,que, sobre un periodo total de 35 años que no se discute, determina un porcentaje a cargo de la Seguridad Social española del 68,78 %, que se reduce a 62,18 % por ser éste el solicitado. El cómputo a estos efectos del periodo de cotización asignado para compensar la reducción de la edad de jubilación es, desde luego, contrario al criterio de la sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2001, que se aporta como sentencia de contraste , y ese criterio ha sido seguido por numerosas resoluciones posteriores, entre las que pueden citarse las de 28 mayo de 2002, 16 de mayo de 2003, 30 de mayo de 2003 y 19 de junio de 2003. En estas sentencias se establece que el período de cotización asignado para compensar la anticipación de la edad de jubilación que se ha tenido en cuenta para el cálculo de la pensión teórica española, aunque no para determinar la fracción a cargo de la Seguridad Social española, se refiere a cotizaciones que, a diferencia de lo que ocurre con las que se conceden en función de la edad en 1 de agosto de 1970, no son anteriores al hecho causante, pues "se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir". Por ello, se concluye que "a la hora de calcular la pensión teórica con totalización de períodos cotizados en distintos países de la Unión Europea como quiere el artículo 46.2 del Reglamento Comunitario, en nada influye aquella bonificación" y esto es así porque "basado todo el Sistema de Seguridad Social comunitario en la necesidad de garantizar la libre circulación de los trabajadores de forma que por el hecho de la emigración no se vean perjudicados en sus derechos ... la previsión de bonificación de cuotas en razón del trabajo desarrollado por el demandante no puede aceptarse para la aplicación del prorrateo en cuanto que se trata de una institución ajena a los principios de coordinación comunitarios, puesto que no ha hecho de peor condición al demandante por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros países comunitarios". La parte recurrida conoce esta doctrina, pero alega que la misma debe rectificarse como consecuencia del criterio seguido en esta materia por la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octubre de 2002 (asunto Barreiro Pérez), citando en este sentido la sentencia de la Sala de lo Social de Galicia de 31 de enero de 2003. No comparte esta opinión la Sala, pues la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea no se pronuncia sobre las bonificación del periodo cotizado para compensar la reducción de la edad de jubilación, sino sobre el abono de cotizaciones en función de la edad del beneficiario a 1 de enero de 1967 o a 1 de agosto de 1970; abono que por las razones que expone con detalle la sentencia de contraste - fundamentalmente que se trata no de una asignación de cotizaciones ficticias, sino de cotizaciones presuntas correspondientes a un periodo anterior al hecho causante" no puede tener el mismo tratamiento que el que corresponde a las bonificaciones por reducción de la edad de jubilación.

Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación, estimando en este punto el recurso del Instituto Social de la Marina y con revocación parcial de la sentencia recurrida, fijar la pensión del actor en el 45,52 % de una base reguladora de 45.369 pts., en lugar del 62,18 % que le reconoció la sentencia de instancia. El nuevo porcentaje resulta de deducir del periodo total 8.773 días fijado en la instancia los 8 años y 37 días (2957 días), correspondientes al periodo de abono por la reducción de la edad de jubilación, lo que (s.e.u o.) da un total de 5.816 días que, sobre el período global de cómputo no impugnado de 35 años (12.775 días), da el porcentaje indicado.