STSJ Galicia 3711/2009, 10 de Julio de 2009
| Ponente | ALICIA CATALA PELLON |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:7260 |
| Número de Recurso | 1645/2006 |
| Número de Resolución | 3711/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0001645 /2006 interpuesto por Artemio contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ALICIA CATALÁ PELLÓN.
Que según consta en autos se presentó demanda por Artemio en reclamación de JUBILACION siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000071 /2005 sentencia con fecha diez de Enero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Don Artemio , nado o 18 de xaneiro de 1941, presentou perante o INSS en date 13 de novembro de 2002 solicitude de pensión de xubilación
Por Resolución do INSS de data 27 de malo de 2004 acordouse recoñecer a don Artemio unha pensión de xubilación ao abeiro dos Regulamentos comunitarios nos seguintes termos: base reguladora 43,48 euros, porcentaxe por idade e cotización do 100% e prorrata a cargo de España do 3,96%, TERCEIRO.-O actor interpuxo reclamación previa o 16 de xullo de 2004, sendo estimada parcialmente no senso de fixar a porcentaxe aplicabel á base reguladora nun102%. CUARTO.-O actor acredita en España 488 días cotizados no REA entre o 1/7/01 e 31/10/02. Acredita no extranxeiro 11.829 días cotizados por traballos realizados a bordo de buques en Holanda (1963 a 1997), en Alemania (ano 1965) e Suecia(entre 1965 e 1967). QUINTO.- De calcularse a base reguladora da pensión de xubilación do actor aplicando a teoría das bases medias aquela ascendería a 949,73 euros mensuais.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que debo estimar parcialmente a demanda interposta por don Artemio contra o Instituto Nacional da Seguridade Social , declarando que o actor ten dereito a perceber unha pensión de xubilación do 102% da base reguladora de novecentos corenta e nove euros con setenta e tres céntimos(949,73), cunha prorrata temporis a cargo de España de 3,96%, condenando ao demandado a estar e pasar por esta declaración, e a que lle abone á demandante dita pensión , da forma e coas revalorizacións e melloras que legalmente procedan e con efectos desde o 1 de novembro de 2002. Rexeito a demanda respeito do Instituto Social da Mariña por concorrer no mesmo a excepción de falta de lexitimación pasiva.
Con fecha 21 de Febrero de 2006 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: "Procede, por tanto, corrixir a citada resolución no sentido seguinte: onde di "10 de Xaneiro de 2005" debe dicer "10 de Xaneiro de 2006", mantendo-se inalterábel a resolución no resto dos seus pronunciamentos."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
El día 10 de enero de 2006, el Juzgado de lo Social número Dos de Santiago de Compostela, dictó Sentencia que aun cuando estimaba parcialmente la demanda promovida por el actor, absolvía al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las dos pretensiones que constituían realmente el núcleo de su reclamación: En primer lugar, que se tuvieran en cuenta las cotizaciones por la edad del trabajador a 1 de agosto de 1970, pretensión que la Sentencia rechaza porque no acreditaba cotizaciones en España antes del 1 de enero de 1967 ni anteriores al 1 de agosto de 1970, atendido el hecho de que la asimilación que prevé la Ley 47/1998, de 23 de diciembre , por la que se dictan reglas para el reconocimiento de la jubilación anticipada del sistema de la Seguridad Social, en determinados casos especiales, lo es, a los exclusivos efectos de la jubilación anticipada, circunstancia que no puede extrapolarse a estos autos. En segundo lugar, la solicitud de incremento de la prorrata temporis en virtud de bonificaciones por edad derivadas de la penosidad de su trabajo, que la Sentencia también rechaza por aplicación de la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2004 , por ser ficticias.
En el recurso de suplicación formulado por el demandante solo se interesa, la revisión del derecho aplicado en la Sentencia, por el exclusivo cauce del artículo 191 c) de la LPL , denunciando: 1) la infracción por inaplicación del art 45, apartados 1 y 2 de) Reglamento C.E. 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996 , e infracción por interpretación errónea del artículo Único, apartado 2.a) y apartado 4 de la Ley 47/1998, de 23 de diciembre , en relación con la D.T. Segunda, apartado 3, de la Orden de 18 de enero de 1.967 y 2) la infracción por no aplicación del art. 4 de la O.M. de 1.7 de noviembre de 1983 , en relación con el art. 163 de la L.G.S.S . y del art 46.2 del Reglamento C.E. 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre , en relación con el art 47.1.a) del mismo Reglamento C.E. 118/97, del Consejo, de 2 de diciembre .
De la resultancia fáctica de la Sentencia de instancia, resulta que el trabajador, nacido el 18 de enero de 1941 , interesó en fecha 13 de noviembre de 2002, el reconocimiento de pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios, que le fue reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social con una base reguladora de 43.48 euros, un porcentaje por edad del 100% (que después se incrementó, con la estimación parcial de la reclamación previa, al 102%) y con una prorrata a cargo de la Seguridad Social española del 3.96.
El actor acredita en España 498 días de cotización al REA en el periodo de tiempo comprendido entre el 1.07.2001 al 31.10.2002 y 11. 829 días embarcado en buques holandeses (1963 a 1997), alemanes (1965) y suecos (1965 y 1967).
Sobre la primera de las cuestiones planteadas, relacionada en cualquier caso, como reconoce el propio recurrente con el apartado segundo del recurso, resulta aplicable la Sentencia de estaSala de lo Social de 23 de febrero de 2007 (Recurso de Suplicación 146/2007 ). En este primer aspecto, la citada Sentencia fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Julio del 2008 (Recurso: 1192/2007 , Ponente: Sr. Gilolmo López).
La doctrina que se contiene en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia de esta Sala es la siguiente: "el problema así planteado ha sido resuelto por SSTS (26-6-01 (RJ 2001\6834) (Rec. 1156/00) de Sala General, 9-10-01 (RJ 2002\1475) (Rec. 3629/00), 15-11-01 (RJ 2001\9760) (Rec. 2466/00), 28-5-02 (RJ 2002\7563) (Rec. 2838/01), 21-10-02 (RJ 2002\10914) (Rec. 276/02) y 13-11-02 (RJ 2003\1196) (Rec. 1382/02). Y más recientes de 16 mayo 2003 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3899/2002, RJ 2003\5212, de 16 junio 2004 RJ 2004/6930, y de 14 abril 2005 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2799/2004, RJ 2005\4516 ) ... con arreglo a la cual ... la expresión período de seguro que se utiliza tanto en el apartado a) como en el b) del número 2 del artículo 46 del Reglamento 1408/1971 ... designa, según el apartado r) del artículo 1 de la misma disposición, «los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro». Las cotizaciones reconocidas por la aplicación de la escala de abono de años de cotización por edad a 1 de agosto de 1970 son cotizaciones asimiladas a las efectivamente realizadas para un determinado período de la carrera de seguro de un trabajador, por lo que deben ser computadas a los efectos del cálculo de la prestación española conforme a las reglas del artículo 46.2 del Reglamento 1408/1971 .
La única objeción para el cómputo surgiría de una peculiaridad de la regulación española, que consiste en que la asimilación de las cotizaciones reconocidas por aplicación de la escala de abono por la edad a 1 de agosto de 1970 se limita al cálculo del porcentaje y no se extiende al cumplimiento del período de carencia.
Pero ello no debe afectar en principio al cálculo de la pensión española. Y se añade en ella que en este caso no cabe hablar de «cotizaciones ficticias» que por ello no deben ser objeto de cómputo para la pensión efectiva porque, aunque «... es cierto que el apartado b) del artículo 46.1 del Reglamento 1408/1971 limita en el cálculo de la pensión efectiva el cómputo a los períodos de seguro cumplidos antes de la fecha del...
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