La búsqueda de una teoría general de la jurisdicción universal en el Derecho internacional
| Autor | Nieves Irene Caballero Pérez |
| Páginas | 110-160 |
Capítulo IV: La búsqueda de una teoría general de la jurisdicción universal en el
Derecho internacional
En la creación normativa de los Estados y, en cierta forma, la comunidad internacional es
reflejo de ello, los comportamientos sociales conforman, a través de los representantes
políticos, la orientación jurídica que organizan la convivencia de la sociedad. Desde esta
perspectiva, puede ser observada una disgregación del orden jurídico, en el que suele
prevalecer la individualización normativa frente al carácter general que tradicionalmente
justificaba la creación del Derecho.
Las sociedades desarrolladas se caracterizan por una hiperproducción normativa
que conlleva la fragmentación del Derecho. En este sentido, Rehbinder afirma que, a
medida del crecimiento social, surge la necesidad de nuevos ámbitos de regulación
normativa para dar satisfacción, por parte del Estado, al principio de seguridad jurídica
(1981: 145). A pesar de dicha justificación, las prácticas legislativas han desarrollado una
política desmesurada, a veces sin una necesidad concreta que motive la creación normativa,
observándose que muchas de ellas tienden a garantizar situaciones particulares
insuficientemente basadas en la propia realidad social o sobre fundamentos artificiosos
ajenos al carácter general de toda norma jurídica que pueden originar contradicciones y
perturbar la coherencia en su aplicación. El Derecho internacional no es ajeno a esta
evolución, donde se aprecia cada vez más un mayor peso de subjetividad. La
personalización ha determinado que en la jurisprudencia internacional se tenga en cuenta
no sólo a los Estados, sino también a los individuos o grupos de personas223. Además, en el
ámbito del Derecho penal internacional, la desconexión normativa con el hecho o la
situación fáctica corre el riesgo de un exceso dogmático y nominalismo que pierde su sentido
en cuanto pretende su justificación atendiendo de forma exclusiva al propio simbolismo del
derecho creado.
En el ámbito de la ciencia jurídico-penal el Profesor Mir Puig, con cita al sociólogo
Searle224, tras analizar la relación entre lo normativo y lo fáctico, concluye que todo hecho
223 Ejemplo de ello pueden ser los casos seguidos ante la Corte Internacional de Justicia, y expuestos por el
magistrado Cançado Trindade, el de Nottebohm sobre la doble nacionalidad de 1955; los asuntos de los juicios a los
prisioneros de guerra en Pakistán de 1973 (Pakistán v. India), y Personal Misión Diplomática y Consular de los
Estados Unidos en Teherán de 1980; el caso de Aplicación de la Convención sobre la Prevención y Sanción del
Delito de Genocidio de los años 1996 y 2007 (Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro); el caso de la Frontera
entre Burkina Faso y Malí de 1986; los asuntos relativos a la asistencia consular de Breard (Paraguay v. Estados
Unidos), LaGrand de 2001 (Alemania v. Estados Unidos), y Avena y otros Ciudadanos mexicanos de 2004 (México
v. Estados Unidos) (2017: 39).
224 Sobre la conexión entre simbolismo del Derecho como realidad institucional y la realidad física objeto de
regulación, resulta de interés las teorías del sociólogo John Searle y su obra
La construcción de la realidad social
(1997). Según Searle, tras señalar que la realidad social se construye a partir de tres elementos básicos: la
asignación de una función a ciertos hechos, la intencionalidad colectiva y las reglas constitutivas, termina
considerando que el Derecho participa de esta realidad dando lugar a los hechos que denomina institucionales que
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La realidad de la jurisdicción penal universal desde la perspectiva del Derecho internacional
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social, incluso los más complejos como el Derecho, aunque actúen como normas
constitutivas de creación de otros hechos institucionales (creación normativa) o como
normas regulativas, que tratan de influir empírica y no solamente de forma simbólica en el
comportamiento humano o en su realidad, están necesariamente conectadas a los
comportamientos físicos y sociales de los ciudadanos, es decir, vinculadas a una realidad de
hecho. Con ello se limita los abusos del normativismo dogmático, pues la función del
Derecho combina los elementos normativos y también físicos que caracterizan a toda
realidad social y a la cual también viene conectada. Esta misma obser vación resulta
claramente aplicable al proceso de codificación del Derecho internacional en lo que respecta
a la creación normativa de normas de naturaleza punitiva.
Desde esta perspectiva, la teoría constructivista determina que la configuración de
la norma aplicable atiende a su propia realidad social y eficacia para la resolución de
conflictos que requieren una solución jurídica, contando para ello no sólo la literalidad del
texto normativo sino la interpretación que de éste es realizado por los “operadores jurídicos”
y la doctrina, que al conectar la misma atendiendo a sus antecedentes y finalidad con los
principios jurídicos que las legitiman, determinan la creación de un derecho equitativo de
naturaleza particular. Esta visión teórica del Derecho permite evitar las ambigüedades que
puedan incurrir los textos normativos, al interrelacionar los aspectos sociales, culturales,
filosóficos y políticos con todo el sistema jurídico, dotándolo de una naturaleza institucional
del que puede deducirse cognoscitivamente su normatividad concreta. Esta visión resulta
relevante en la construcción de una Teoría General del Derecho internacional por la
singularidad de sus fuentes normativas y que, en aspectos tan sensibles como el ejercicio
jurisdiccional, suponen una visión crítica necesaria para la correcta comprensión del
derecho aplicable.
Como hemos señalado la jurisdicción es una manifestación esencial del poder
soberano. Su ejercicio extensivo por parte de los Estados puede suponer, y de hecho supone,
conflictos entre los mismos que han sido resueltos por los tribunales internacionales
conforme a las normas de Derecho internacional aplicable.
De forma especial en el ámbito penal, la extraterritorialidad de las jurisdicciones
nacionales supone la base en la que se fundamenta toda competencia universal. Desde el
postulado
aut dedere aut iudicare
, que supone la necesidad de relación entre Estados regida
por principios de colaboración y reciprocidad, hasta la jurisdicción universal fundada en
caracterizan a las c ulturas humanas y éstos sólo pueden cumplir su misión en cuanto se conectan, por abstractos
que pudieran estimarse, con una realidad física o
hechos brutos
como denomina dicho autor. Sobre dicha doctrina
que ha sido aplicada al Derecho penal, véase
MIR PUIG, S. (2007). “Límites del normativismo en el Derecho
penal”. En CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL.
Derecho penal del siglo XXI
. Nº VIII, Madrid, Escuela
Judicial, Cuadernos del Derecho Penal, concretamente las pp. 41-81.
La realidad de la jurisdicción penal universal desde la perspectiva del Derecho internacional
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normas convencionales o consuetudinarias de Derecho internacional precisan de la vigencia
de una legalidad que concrete los valores y principios fundamentales de la comunidad
internacional.
El principio de legalidad vincula no sólo al Derecho interno de los Estados sino
también legitima el propio ejercicio de toda competencia universal, pues en todo Estado de
Derecho la actuación de los poderes públicos se somete a la Ley. La Ley es la garantía de los
individuos frente a cualquier potestad de coerción y es la base donde se asienta la seguridad
jurídica para ejercer sus derechos. En el ámbito de la jurisdicción, la configuración legal de
los sistemas procesales garantiza el acceso a la justicia y a la igualdad de las partes en el
enjuiciamiento, legitimando la actuación de los órganos judiciales y la eficacia de sus
pronunciamientos.
Todo órgano judicial, y los tribunales internacionales no son una excepción,
fundamentan su jurisdicción y actuación en normas escritas, ciertas y previas a su creación
y funcionamiento. Los tribunales de justicia, especialmente los que integran el orden de la
jurisdicción penal, están sujetos al principio de legalidad que legitiman su libertad de
actuación y autonomía en términos normativos y obligatorios. El principio de legalidad no
sólo ampara la eficacia de su actuación judicial, sino que también supone un instrumento
para preservar la potestad de los Estados, a la vez que se reconocen los derechos de las
víctimas y otorgan un estatuto jurídico de garantía a las personas afectadas por el
enjuiciamiento. En el ámbito del ejercicio de toda competencia universal por parte de los
Estados, la misma queda vinculada a sus normas internas, pero al poder afectar a iguales
potestades soberanas de otros Estados, debe encontrarse amparada en la propia legalidad
internacional. En el ejercicio de la competencia universal por parte de los tribunales
transicionales e internacionales, generales, especiales, regionales e híbridos, esta legalidad
viene establecida en su acuerdo constitutivo, sus estatutos y normas de funcionamiento. Su
actuación deberá respetar no sólo sus normas estatutarias y de procedimiento sino además
los principios reconocidos por el Derecho internacional, así como los derivados y
consolidados por los sistemas jurídicos internos de los Estados, que integran la norma
aplicable.
1. La libertad en la configuración normativa de la jurisdicción de los Estados en el
Derecho internacional
El concepto de jurisdicción deja espacios de interpretación al carecer de una significación
única en el Derecho internacional público y en los ordenamientos jurídicos estatales.
Siguiendo al
American Law Institute
, en su obra
Restatement of the Law (Third),
the Foreing Relations Law of the United States
, el poder jurídico de los Estados se extiende
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