STS, 6 de Abril de 1998

El primer motivo del recurso del acusador particular Pablo, se formula al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., y se desdobla en tres apartados, el primero, en el que se denuncia la infracción por indebida inaplicación del art. 139.1º del CP. de 1995, el segundo, en el que se alega la infracción, por indebida inaplicación del nº 2º del art. 22 del actual Cuerpo legal, y el tercero, en el que se protesta por la indebida aplicación de la circunstancia atenuante analógica 21.6ª del CP. de 1995, en relación con los párrafos o apartados 1º, 2º y 3º del mismo precepto, y también se estima incorrecta la apreciación de la atenuante 4ª del art. 21 citado.

Procederá el examen separado de las infracciones puestas de relieve en cada uno de los apartados.

En el apartado I del motivo primero se denuncia que los hechos declarados probados no hubiesen sido tipificados en la sentencia impugnada como delito de asesinato, cualificado por la alevosía, conforme al nº 1º del art. 139 del CP. de 1995, y se censura que hubiesen sido subsumidos en el tipo de homicidio contemplado en el art. 138 del mismo Cuerpo Legal.

Impugna el recurrente las razones dadas en la sentencia para entender inaplicable a los hechos de autos la agravante de alevosía, y básicamente la dada en el Fundamento quinto de ser la indicada agravante incompatible con el dolo eventual apreciado en el homicidio. También se censura que se descartase la alevosía por haber mediado una sola cuchillada.

La acusación particular entiende que hubo un dolo directo de matar que revela el arma utilizada y el lugar de la herida y que había habido alevosía, aun aceptando que el dolo hubiese sido eventual, y que se dieron las notas típicas de la alevosía, en su modalidad súbita o repentina, y en la de prevalimiento, por haberse atacada a la víctima cuando se hallaba acostada.

El motivo debe desestimarse, atendidas entre otras, las razones expuestas por el Fiscal y el recurrido al impugnar el recurso.

La jurisprudencia en doctrina muy elaborada, de la que como muestra se pueden citar las sentencias de 24.5.82, 10.5.84, 25.2.87, 24.1.92 y 838/96 de 8.11, ha distinguido siempre en la alevosía dos elementos, el objetivo y el subjetivo. El primero consiste en el empleo de medios, modos o formas en la ejecución del delito, que tiendan a asegurarlo, y a excluir el riesgo para el agresor proveniente de la defensa que pueda hacer la víctima. El elemento subjetivo consistirá en la intención de asegurar el resultado y eliminar el peligro para el atacante.

De la exigencia de tales requisitos se infiere que cuando el hecho delictivo consistió en la privación de la vida de una persona, solo cabrá apreciar la agravante de alevosía cuando medió dolo directo de matar, pero no cuando el dolo fue eventual, ya que la alevosía requiere el propósito de asegurar el resultado homicida, y por tanto necesariamente exige el propósito de tal resultado. Así lo ha entendido la jurisprudencia, que de forma mayoritaria ha estimado incompatible la alevosía y el dolo eventual (SS. de 29.3.85, 16.3.88, 13.4.93, 11.7.94, 1245/95 de 5.12 y 219/96 de 15.3), habiendo admitido la posibilidad de concurrencia en casos aislados (SS. 20.12.93 y 21.1.97).

El recurrente censura la calificación de eventual atribuida en la sentencia al dolo con el que Fermínclavó el cuchillo a su esposa Dolores. En relación a tal impugnación, debe afirmarse que no vincula a la Sala las afirmaciones contenidas en la narración histórica de que el acusado dio la cuchillada, "con intención de dañar físicamente a su esposa, pero no de matarla, consciente del peligro que para su vida ello comportaba y aceptando el mismo", ya que, tales datos de carácter psicológico -generalmente no recogidos en el "factum" de la sentencia- pueden ser revisados, analizando los hechos indiciarios en que se sustentan y la relación causal entre estos hechos y las conclusiones psicológicas, y ponderando las razones dada por el Tribunal sentenciador en exposición de su inferencia indiciaria.

Pues bien, en el presente caso, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba hace un razonamiento exhaustivo sobre los datos objetivos y las valoraciones médico-forense referentes a la agresión homicida a Doloresen los fundamentos primero a cuarto de la sentencia, para llegar a la conclusión de que el acusado obró con dolo eventual en la ocasión de autos, poniendo de relieve como elemento fáctico demostrativo de que el dolo no era directo, el hecho de que Fermínno hubiese persistido en los ataques homicidas después de ver a su esposa levantarse de la cama, tras la primera y única cuchillada, procediendo entonces el acusado a arrojar al suelo el arma y a ofrecerse para curar a su esposa.

Por otra parte, a la agresión de Fermínprecedió una riña con su mujer, que determinó un progresivo e intenso enfurecimiento del acusado; siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial que estima que la situación de riña elimina el factor sorpresa caracterizador de la alevosía, y excluye esta (SS. de 22.2.57, 10.6.94, y 900/97 de 23.6)..

En el apartado II del motivo primero del recurso de Pablo, al amparo del nº 1º del art. 847 de la LECrim., se denuncia la indebida inaplicación de la agravante genérica prevista en el nº 2º del art. 22 del CP. de 1995.

En el escrito de interposición del recurso, se refiere a que en el actuar del acusado descrito en la sentencia se aprecia el abuso de superioridad y el aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar concurrentes al suceder los hechos, por lo que se infringieron, por inaplicación, las previsiones del nº 2º del art. 22 del CP. de 1995, que se refiere a tales extremos. Ahora bien, en el escrito de calificación provisional de la acusación particular, elevado a definitivo, en la tipificación penal realizada con arreglo al CP. de 1995, se estimó que concurría la agravante de aprovechamiento de lugar, tiempo y auxilio del nº 2º del art. 22 del CP. de 1995, y no se refería el escrito no al disfraz, ni al abuso de superioridad también tipificados en el nº 2º del art. 22 citado, aunque en la valoración jurídico-penal de los hechos conforme al CP. derogado, si se invoca, entre otras, la agravante de abuso de superioridad, prevista en el nº 8º del art. 10 de dicho Cuerpo Legal.

No apreciada la agravante 2ª del art. 22 del CP. de 1995, en la sentencia impugnada, tendría que haberse contraído el recurso a pedir que se aplicara la agravante, en los términos y con el alcance con los que se solicitó al ajercitarse la acusación en el juicio, es decir como el aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo y auxilio a que se refería el escrito de calificación provisional, elevado a definitivo. En el escrito de interposición no se refiere al dato del auxilio - claramente inexistente en la ocasión de autos-, por lo que la impugnación debe estimarse ceñida a valorar si se inaplicó indebidamente la circunstancia de aprovechamiento de factores concurrentes de lugar y tiempo, que determinaron debilitación de la defensa de la víctima e impunidad del acusado.

En el CP. de 1973, las circunstancias de lugar y tiempo, como debilitadores de la defensa de la víctima y facilitadores de la impunidad del agresor, estaban previstas en el apartado 13º del art. 10, como agravantes de despoblado y de nocturnidad. La jurisprudencia exigió como elemento subjetivo de ambas circunstancias que la ausencia de edificaciones o la noche hubiesen sido buscadas de propósito o aprovechadas conscientemente, (STS. 22.12.75, 18.5.77, 29.10.79, 30.9.91, 26.4.83, 28.4.86, 23.6.88 y 892/96 de 23.11 entre otras).

En el nuevo Código, se amplían las circunstancias de lugar y tiempo a supuestos distintos de los de despoblado y nocturnidad, en los que las características del emplazamiento o del momento cronológico determinen debilitaciones de la defensa del ofendido o impunidad para el delincuente.

Será preciso que tales características locales o temporales se aprovechen para llevar a efecto el delito, con disminución del riesgo de defensa por parte de la víctima, y del peligro de descubrimiento del delito y de la captura del delincuente por los agentes de la policía.

La aplicación de tales agravantes exige por tanto un dolo directo de comisión del delito, y no podrá apreciarse cuando el dolo del delito es meramente eventual.

Como en la sentencia impugnada se estimó que Fermínperpetró el homicidio imputado con dolo eventual -y tal apreciación se ha considerado correcta en la presente sentencia, según lo argumentado en su Fundamento segundo- no procede por tanto apreciar la concurrencia de las agravantes de lugar y tiempo, según lo pretendido por el recurrente; aparte de no darse las exigencias objetivas para estimar las agravantes, puesto que no puede calificarse de lugar propiciador de la indefensión y la impunidad al domicilio conyugal, por el hecho de que en él, tratándose de recién casados, están solo el marido y la mujer, y no puede estimarse que el tiempo en que ocurrieron los hechos -entre las 16 y las 18,30 horas del día 5.11.95- fuese especialmente facilitador de aquéllos.

En el apartado III del motivo primero del recurso de Pablo, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., se denuncia la infracción, por indebida aplicación del nº 6º del art. 21 del CP. de 1995, en relación con los nºs. 1º, 2º y 3º del mismo precepto, y también es censurada la aplicación del nº 4º del repetido art. 21.

Procederá examinar en primer lugar si es fundada la crítica a la atenuante analógica aplicada en favor de Fermín.

En el Fundamento séptimo de la sentencia se construye la atenuante analógica en beneficio de Fermín, mediante la acumulación de tres circunstancias -la psicopatía, la embriaguez y el arrebato- que aisladamente no tenían intensidad bastante para integrar cada una de ellas una atenuante, pero que combinadas, sí tenían un efecto reductor de las facultades psíquicas bastante para estimarlas constitutivas de una atenuante, que se ampararía en el nº 6º del art. 21 del CP. de 1995, en relación con los nºs. 1º, 2º y 3º del mismo articulo.

La psicopatía del acusado se refleja en el párrafo antepenúltimo de los "hechos probados", al expresarse en él que Fermínpadece un trastorno de la personalidad no especificado que se traduce en sospechas continuadas y sin base suficiente de intenciones maliciosas en terceros y preocupación por dudas no justificadas acerca de la fidelidad de los demás, en los que incluía a su esposa, siendo excesivamente suspicaz y susceptible, con rarezas constantes, lo que no afecta a sus facultades volitivas y cognoscitivas aisladamente consideradas.

El consumo de bebidas alcohólicas por Fermínse relata en el primer párrafo de la narración histórica, al indicarse que en la mañana del día de autos, desde las 11 a las 15,30 ó 16 horas, tomó diez o doce cervezas y una copa de anís, en distintos bares de Benamejí, regresando a su domicilio sobre la última hora señalada, algo aturdido por los efectos del alcohol, que levemente afectaba su capacidad psicofísica. Según se argumenta en el Fundamento séptimo, el consumo indicado habría originado en el acusado un índice de alcohol de 1,3 ó 1,5 gramos por litro de sangre, determinante de una leve intoxicación etílica.

Finalmente el enfurecimiento del acusado -que se aproximaría a juicio del recurrente a la atenuante de arrebato u obcecación del nº 3º del art. 21 del CP. de 1995, pero sin alcanzar el nivel bastante para integrar tal circunstancia reductora de la responsabilidad penal- viene descrito en los hechos probados y aparece desencadenado por los reiterados reproches que la esposa Doloresle hizo al comprobar que había estado bebiendo y gastado dinero, pese a haberse quedado sin empleo dos días antes, lo que originó una violenta discusión entre los cónyuges, y que la mujer se levantase de la mesa donde ella y Fermíncomían y retirarse los platos, y se fuese al dormitorio, desde donde siguió recriminando la conducta del acusado; originando una progresiva irritación de éste.

El recurrente impugnó la aplicación de la atenuante analógica, por entender que se trata de salvar por tal vía, la falta de los requisitos exigibles para que operen las circunstancias atenuantes ordinarias mencionadas respecto de las que se predica la analogía, con lo que indebidamente se trataba de amparar en el nº 6º del art. 21 del CP. de 995, atenuantes incompletas.

El motivo debe desestimarse, por las razones que a continuación se exponen:

1. Porque la mas reciente jurisprudencia (SS. de 22.-4.88, 5.10.91, 17.2.93, 31.5.94, 13.6.94, 5.5.95, 1270/95 de 19.12, 892/96 de 23.11, 22.2 y 27.9.97), entiende de conformidad con la doctrina psiquiátrica y con la novena revisión de la clasificación internacional de las enfermedades mentales elaborada por OMS, que las psicopatías constituyen desequilibrios caracterológicos e integran enfermedades mentales de tipo endógeno, originadoras de trastornos de temperamento, de conducta y de la afectividad, con merma sensible de ésta, y que merecen en principio una atenuación de la pena, que como norma general estribará en la aplicación de una atenuante analógica; y

2. Porque la jurisprudencia ha admitido la ponderación conjunta y acumulada de las diversas causas minuidoras de la imputabilidad -así drogodependencia y psicopatía, embriaguez y psicopatía, embriaguez y toxifrenia-, a efectos de determinar el grado de atenuación -eximente incompleta, atenuante analógica- con que debe ser beneficiado el que realiza la acción delictiva, influida por tales factores reductores de la capacidad de culpabilidad.

Teniendo en cuenta los dos antedichas consideraciones, debe estimarse correcta y fundada la atenuación analógica, estimada en la sentencia, basada en la conjunción de las disminuciones de las facultades psíquicas de Fermínoriginadas por una parte por el trastorno de la personalidad de que se halle aquejado, y por otra parte, por la leve intoxicación etílica que sufría en la ocasión de autos; sin que, en cambio, estime la Sala que sea valorable como atenuante de arresto y obcecación la posible disminución de los frenos inhibitorios de Fermínpor el enfurecimiento que le dominó, a causa de los reproches que le hizo su mujer, ya que tales recriminaciones no pueden equipararse, ni estimarse asimilables a las causas o estímulos poderosos, determinadores de arrebato, obcecación u otro estado pasional, de entidad semejante, que tiene en cuenta la atenuante 3ª del art. 21 del CP. de 1995. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 10.3.87, 4.10.88 y 14.3.94) ha exigido para la apreciación de la atenuante de arrebato, obcecación o estado pasional, que existe una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación, de forma que los expliquen naturalmente, al apreciarse reacciones semejantes en la común experiencia acerca de los comportamientos humanos.

Esto no puede predicarse del ataque de Fermína su esposa, ya que fue totalmente desproporcionada y no explicable como reacción ante las recriminaciones de ella.

No obstante, según lo ya razonado, debe confirmarse la atenuante analógica apreciada por el Tribunal de instancia, con apoyo en la embriaguez del acusado y en el trastorno de su personalidad.

En el apartado III del primer motivo del recurso de Pablose denuncia la infracción, por aplicación indebida del art. 21.4º del CP. de 1995.

Estima el recurrente que no cabe apreciar la atenuante de arrepentimiento recogida en el citado precepto del CP., por entender que la circunstancia no es aplicable a los delitos culposos, como es el homicidio imputado a Fermín, dado que en él medió dolo eventual, que equidista del dolo directo y la culpa.

Se entiende también en el recurso que la forma de actuar del acusado descrita en el relato fáctico -el romper las llaves de la casa en la que había quedado el cuerpo exánime de su mujer y al abandonar él la casa sin saber si había fallecido- no es compatible con la atenuante de arrepentimiento.

Se impugna la atenuante aplicada también por no haber sido la confesión de Fermínpura y simple, al haberse dado una versión obscura y exculpatoria, y por haberse formulado la confesión ante autoridad incompetente funcional y territorialmente, al haberse comunicado el hecho homicida al Jefe de la Policía Local de Encinas Reales, pueblo vecino a Benameji, donde ocurrieron los hechos.

El hecho en que se basa la atenuante se recoge en la narración histórica, al manifestarse en ella, que después de haber inferido una cuchillada en el cuello a su mujer, y de dejarla sin sentido en el domicilio conyugal, en un charco de sangre, Fermínsalió de la casa, tras romper las llaves de la puerta, y se fue a Encinas Reales, y allí, se entrevistó con un policía local al que le dijo que había cometido un delito, y le insinuó algo de lo que se trataba, aunque manifestó que solo se lo contaría a la Guardia Civil. El policía local avisó a la Guardia Civil del puesto de Benameji, y transmitió la sospecha de que Fermínpodría haber matada a su esposa en el propio domicilio, por lo que la Guardia Civil fue a este, encontrándoselo cerrado. Después de ello, el mismo día 5 de noviembre de 1995, en que Fermíncausó la muerte a su esposa, relató todo lo ocurrido al Jefe de la Guardia Civil del Puesto de Benameji.

Como base en tales datos fácticos, el Tribunal de Córdoba estimó en el Fundamento octavo aplicable la atenuante 4ª del art. 21 del CP., dado el carácter objetivo de tal circunstancia que estriba en la confesión a las Autoridades de la infracción por parte del culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él.

La impugnación de la atenuante 4ª del art. 21 del CP. de 1995, formulado en el apartado III del motivo primero del recurso debe ser desestimada; puesto que los datos de la narración histórica de la sentencia impugnada suministran base fáctica bastante en que apoyar la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

La alegación de que no es aplicable la atenuante de arrepentimiento al delito de homicidio, por ser éste culposo, no puede prosperar, ya que el homicidio se estimó doloso en la sentencia, aparte de que no cabe excluir la posibilidad de que la atenuante de confesión opere respecto a delitos culposos.

No excluye la operatividad de la atenuante de confesión, los actos de desatención de Fermín, inmediatamente posteriores al desvanecimiento de su mujer, tras la cuchillada, ni menos que las manifestaciones primeras referentes al delito cometido se las hiciese a un Policía Local, al que en principio no correspondía la competencia para la persecución e investigación de los hechos.

En relación a la veracidad de la confesión, la jurisprudencia de esta Sala (SS. 28.1.89, 27.5.92, 23.3.93, 17.5.93, 5.11.93, 18.5.94 y 366/97 de 21.3), ha exigido que se ajuste substancialmente a la realidad, aunque admitiéndose que no sea objetiva y que se introduzcan por el confesante matices favorecedores, siempre que se refieran a circunstancias no suficientemente relevantes.

Con arreglo a esta doctrina, debe entenderse que, la confesión de Fermín-la primera prestada en la declaración judicial de 6.11.95, al folio 27-, cumplió el requisito de ajustarse substancialmente a la verdad, aunque el inculpado hubiese manifestado, para tratar de aminorar su responsabilidad, que con la cuchillada solo había tratado de asustar a su mujer, dirigiendo el cuchillo contra la almohada, cerca de su cabeza.III.