STS, 15 de Marzo de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Manacor, instruyó sumario 70/98 contra Raúl , por delito de robo, falsedad documental, estafa intentada y contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 31 de Marzo mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que el acusado Raúl , mayor de edad, en cuanto nacido el 22 de noviembre de 1968, ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 15.4.1991 a la pena de prisión menor por un delito de robo, condena de la que obtuvo la condena condicional el 3.5.1991, y por sentencia firme el 14.4.1997 por los delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor y contra la seguridad del tráfico, entre las 19,00 horas del 5 de marzo de 1998 y las 8,00 horas del día siguiente, con el propósito de obtener un beneficio económico, entró rompiendo para ello el cristal de una ventana, en la tienda "DIRECCION000 " sita en la calle DIRECCION001 número NUM000 de Cala Ratjada y propiedad de Carlos Francisco , haciendo suyos los siguientes efectos: una cazadora de color rojo con la inscripción "Hilti"; un bolígrafo negro y dorado con la inscripción "DIRECCION002 "; unas 10.000 pesetas en metálico, la mayor parte de dicha cantidad en monedas; diversas herramientas valoradas en 306.130 pesetas; un cheque de la Banca March correspondiente a una cuenta de titularidad de "DIRECCION000 ."; una fotocopia de una letra de cambio por importe de 8.000.000 pts, librada por "Hago S.A"; y una tarjeta de crédito 4B de la Banca March a nombre de Carlos Francisco .

Sobre las 13,15 horas del 6 de marzo de 1998, el acusado, continuando con el propósito de obtener un beneficio económico, se dirigió a la oficina de Banca March en Cala Ratjada, donde presentó al cobro el cheque correspondiente que horas antes el acusado había sustraído de DIRECCION000 , extendido al portador por importe de 372.375 pesetas, y que él mismo, u otra persona por encargo suyo, o conchavada con él, había cumplimentado y firmado con una rúbrica que pretendía simular la firma del titular de la cuenta; como quiera que el cuñado de Carlos Francisco trabajaba en aquella oficina de la Banca March, y advirtió la manipulación efectuada en el cheque, se denegó su pago, al tiempo que los empleados del Banco avisaron a Carlos Francisco y a la Policía Local; Carlos Francisco se presentó inmediatamente en oficina bancaria y, mientras llegaba la Policía, llevó al acusado a un bar cercano, el bar "Claxon", donde Raúl , intruyendo que la policía podía presentarse de un momento a otro, se introdujo en el cuarto de baño y escondió en la cisterna del inodoro la fotocopia de la letra de cambio que había sustraído de "DIRECCION000 "; fotocopia que fue recuperada minutos después por un empleado del bar; asimismo, un empleado de la oficina de la Banca March entregó a la policía local el bolígrafo negro y dorado con la inscripción "DIRECCION002 .:.", que el acusado había dejado olvidado sobre el mostrador del banco.

El acusado fue detenido por efectivos de la Policía Local de Capderpera en el bar Claxon, y, sospechando que en el interior de su domicilio pudieran encontrarse efectos procedentes del robo cometido en " DIRECCION000 " solicitaron al Juzgado de Guardia de Manacor autorización para proceder a registrar el domicilio del acusado, sito en el Hostal DIRECCION004 , habitación NUM001 , en la calle DIRECCION003 , autorización que fué concedida por el Juzgado el día 7 de marzo (de 1998).

Ese mismo día se practicó la entrada y registro en el domicilio del acusado, ocupándose la cazadora de color rojo con la inscripción Hilt, la tarjeta 4 B a nombre de Carlos Francisco y 4.239 pesetas, en monedas, efectos todos ellos procedentes del robo cometido en "DIRECCION000 ". Además, en el domicilio del acusado, se encotnraron diversos trozos de una sustancia vegetal de color marrón, que posteriormente analizada resultaron ser 116,055 gramos de cannabis sativa tipo resina, sustancia que el acusado poseía con la intención de proceder a su venta, y que en el mercado clandestino podría alcanzar un valor aproximado de 58.000 pesetas.

Carlos Francisco ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

Raúl había sido adicto a la heroína y a la cocaína, sin que se haya acreditado que actuara a la sazón con sus facultades psíquicas disminuídas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos al acusado Raúl , como responsable de los delitos de robo, de falsedad documental, de estafa intentada y contra la salud pública, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

1. Por el delito de robo, a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Por el delito de falsedad documental, a la de nueve meses de prisión, con la misma accesoria legal antedicha, y a la de seis meses de multa, con cuota diaria de quinientas pesetas, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por un día de responsabilidad personal subsidiaria, en forma de arresto de fin de semana, por cada dos cuotas impagadas.

3. Por el delito intentado de estafa, a la de cuatro meses de prisión, con la accesoria legal antedicha.

4. Por el delito contra la salud pública, a la de un año de prisión, con la accesoria legal antedicha, y a la de sesenta mil pesetas de multa, sustituíble, caso de impago derivado de insolvencia, por cuatro días de responsabilidad personal subsidiaria.

Y al pago de las costas procesales.

Hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a su legítimo titular. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, dándosele el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o le fuera computable en otra".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Raúl , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por quebrantamiento de forma.

Por infracción de Ley.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de Marzo de 2001.

1.- La sentencia impugnada condena al recurrente por un delito de robo con fuerza, otro de falsedad, otro de estafa intentada y otro contra la salud pública contra la que formaliza dos motivos de oposición, si bien el segundo integra varias oposiciones, a cuyo examen procedemos por el orden de su formalización.

2. - Denuncia, en primer término, el quebrantamiento de forma por las causas expresadas en el apartado primero del art. 851.1, falta de claridad, predeterminación del fallo y contradicción en los hechos probados, limitándose a expresar los motivos de impugnación sin desarrollo alguno de la misma, lo que imposibilita conocer el contenido de la oposición formalizada

No obstante lo anterior, la lectura del relato fáctico de la sentencia permite comprobar que el mismo es claro, que no existe contradicción alguna y que no se emplean términos que anticipan el fallo condenatorio de la sentencia por lo que el motivo, que no debió ser admitido, se desestima.

1.- En el segundo motivo expresa un conjunto de impugnaciones. Denuncia, en primer término, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Analizaremos la impugnación con relación a los distintos delitos.

Así, en cuanto al robo con fuerza, al acusado se le intervinieron los efectos sustraídos que fueron identificados por sus propietarios lo que integra un indicio de la sustracción. Tal intervención se produjo cuando fue detenido, horas despés de los hechos y en un registro a su vivienda y comprendió tanto las tarjetas de crédito, el talón posteriormente falsificado, un sello de la empresa, una cazadora y una cantidad de dinero. El tribunal valora las declaraciones del dueño, la inspección ocular y las declaraciones del acusado y de forma racional que expresa en la fundamentación afirma la mendacidad de las declaraciones exculpatorias del acusado y su la participación en el hecho. Existió una pluralidad de indicios, derivados de la intervención de los objetos sustraídos en distintos lugares, unos los portaba el acusado y otros en su casa, a pocas horas de los hechos y manipulados para obtener de ellos una ventaja económica lo que evidencia la participación en los hechos subsumidos en quien realizó el robo con fuerza en las cosas.

2. - Igualmente debe ser desestimada la pretensión con relación al delito de falsedad en documento mercantil. La intervención de los cheques sustraídos la noche anterior a su presentación al cobro en el que aparecían suplantadas las firmas que le dan validez como instrumento de pago inmediato permite racionalmente inferir la participación del acusado, bien realizando la imitación de la firma del titular, bien, como se sostiene en la sentencia, la acción falsaria fue realizada por un tercero de acuerdo con el acusado, lo que integraría un supuesto de participación necesaria a la falsedad. En la motivación de la sentencia se destaca, como criterios que forman la convicción, un argumento derivado de la semejanza de la grafía del acusado en el escrito de habeas corpus y la firma y letras del cheque falsificado, y otro argumento de lógica derivado de la imposibilidad de que fuera otra persona ajena al acusado quine realizara la confección falsa del cheque toda vez que él fue el autor de la sustracción y él quien lo presentó al banco sin que mediara tiempo suficiente para afirmar la posibilidad de intervención de una tercera persona con la que el acusado no estuviera de acuerdo.

3. - El delito contra la salud pública resulta de la propia intervención del haschís en una cantidad, 116 gramos cantidad, que excede a la destinada al propio consumo por lo que la inferencia sobre el destino es razonable.

4. - Se denuncia, también en este motivo, la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías que refiere porque la pericial se practicó y se acordó la destrucción de la droga sin que se hubiera designado Letrado defensor al acusado por lo que no pudo solicitar una pericial sobre la sustancia intervenida.

   Este apartado de la impugnación se desestima. Nada evidencia que el Juzgado no haya procedido conforme señala el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regula el procedimiento para la destrucción de drogas y sustancias estupefacientes ordenando la conservación de muestras. Por otra parte, y como pone de manifiesto el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación, la diferencia entre la pericial realizada y la diligencia de destrucción de la droga evidencia que quedaron unos restos, o muestras, que posibilitarían, en su caso, la realización de unas pericias que no fueron interesados por la parte que ahora recurre.

5. - Denuncia en el mismo motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa los partes médicos acreditativos de la drogadicción de acusado.

   Obran en la actuación los documentos, folios 69 y 70 en los que se refieren la situación de ansiedad consecuente a la deprivación de metadona que consumía diariamente. En el juicio oral se aportó documentación acreditativa del tratamiento seguido por el acusado desde dos años antes de su detención por estos hechos.

   De los documentos designados no se deduce error alguno en la conformación del relato fáctico, toda vez que el hecho probado de la sentencia refiere que el acusado "había sido adicto a la heroína y cocaína, sin que se haya acreditado que actuara a la sazón con sus facultades psíquicas disminuídas", pero si pone de manifiesto un error en la subsunción en el tipo de la atenuación al exigir a la atenuante de grave adicción un presupuesto psicológico que ésta no requiere.

   Reiteradamente hemos declarado que la atenuante de grave adicción requiere un presupuesto biológico (la grave adicción) que aparece acreditada por la documental designada y que aparece reflejada en el hecho probado. Si el adicto presenta, además un presupuesto psicológico importante en la forma que detallan los arts. 20.1 y 21.1 y 2 del Código penal, la subsunción precedente será la expresada en los artículos expresados.

   Para la aplicación de la atenuación del art. 21.2, la atenuante de grave adicción, además del prespuesto biológico, el tipo de la atenuación requiere una relación causal entre la adicción y el delito cometido en clara referencia a la denominada delincuencia funcional en el que el delito se comete en función de una drogadicción que se padece y que puede declararse existente en aquellos delitos en los que los ataques al patrimonio ajeno, robo y estafa, o la falsedad instrumental en la estafa, aparecen relacionados con la drogadicción. También en el delito contra la salud pública cuando se trata de escasas cantidades con los que se pretende la obtención de un lucro económico con el que satisfacer la adicción.

   Aunque no se acredita un error de hecho en la valoración de la prueba, lo anteriormente fundamentado servirá para la subsunción del hecho en la circunstancia de atenuación del art. 21.2 del Código penal.

6. - En el último apartado se limita a designar los preceptos penales aplicados en la sentencia respecto a los que, sin una argumentación mínima, denuncia su aplicación indebida y la inaplicación de las circunstancias del art. 20.1 y 21.1 y 2 del Código penal.

   La ausencia de una argumentación, siquiera mínima, que desarrolle el contenido de la impugnación impide conocer el alcance de la oposición. Tan sólo constatar que los preceptos penales que se citan en la sentencia aparecen correctamente aplicados y ningún error cabe deducir.

   No obstante, y como expusimos anteriormente, se ha inaplicado a los hechos probados la atenuante de grave adicción del art. 21.2 del Código penal. La falta de acreditación de un presupuesto psicológico no permite la aplicación del art. 20.1 y 21.1 del Código penal, al resultar acreditada la grave adicción aunque no la afectación de las facultades psíquicas del acusado.

   La sentencia impugnada se hace eco de la menor imputabilidad y aunque declara no concurrente la atenuación sí expresa que impondrá las penas en su tramo mínimo en consideración al presupuesto de la atenuación, con olvido de que la circunstancia de grave adicción no sólo tiene un efecto reductor en la consecuencia jurídica, también posibilita la aplicación de institutos referidos a la sustitución de las penas e, incluso bajo determinados supuestos, la aplicación de medidas de seguridad. (STS. 11.4.2000).

   Consecuentemente se estima parcialmente este motivo declarando concurrente en los hechos la atenuante de grave adicción aunque se mantienen las penas impuestas.

7. - Resta por examinar la penalidad procedente al delito de falsedad en documento mercantil y al intentado de estafa. Ambos delitos concurren idealmente, pues el delito de falsedad es el medio para la comisión de la estafa. Rechazamos la aplicación de un concurso aparente de normas entre el delito de falsedad en documento mercantil y la estafa agravada por su realización mediante cheque, toda vez que el presupuesto típico de la estafa mediante cheque no absorbe la antijuricidad de la falsificación del cheque.

   El concurso medial se presenta entre el delito de falsedad en documento mercantil y el tipo básico del delito de estafa intentado, sin que pueda realizarse con el tipo agravado derivado del empleo del cheque, pues de una parte el tipo agravado del cheque presupone un documento válido en su conformación y, además, la punición como delito de falsedad en documento mercantil y como estafa agravada por el uso en el engaño de un cheque previamente falsificado, supondría una lesión al principio "non bis in idem" sancionándose penalmente dos veces la conducta sobre un cheque, como objeto de falsificación y como presupuesto de la agravación. En otras palabras la manipulación operada sobre el cheque sería objeto de una doble valoración jurídico penal, por su falsificación y por el artificio derivado de su utilización en la estafa.

   El delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular tiene prevista una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. La estafa intentada, tras reducir un grado la penalidad procedente que realiza el tribunal de instancia, será la que media entre los tres meses y los seis meses de prisión, procediendo, en todo caso su sustitución conforme a la regla 2 del art. 71 y el art. 88 del Código penal. Procede su punición por separado al ser más beneficiosa su punición conjunta en su mitad superior conforme a las reglas del art. 77. Concurriendo la atenuante de grave adicción del art. 21.2 del Código penal procede imponer las siguientes penas: por el delito de robo con fuerza en las cosas la pena de un año de prisión; por el dleito de falsedad en docuemnto mercantil la pena de prisión de seis meses y de multa de seis meses con una cuota diaria de 500 pesetas, sustituíble en caso de insolvencia por un día de responsabilidad personal subsidiaria; por el delito de estafa intentado, la pena de 24 arrestos de fin de semana y por el delito contra la salud pública la de un años de prisión y de sesenta mil pesetas de multa, sustituíble en caso de insolvencia por cuatro días de responsabilidad personal subsidiaria.

   III.

   FALLO

   F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Raúl , contra la sentencia dictada el día 31 de Marzo de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la causa seguida contra el mismo, por delito de robo, falsedad documental, estafa intentada y contra la salud pública, que casamos y anulamos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil uno.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Manacor, con el número 70/98 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito de robo, falsedad documental, estafa intentada y contra la salud pública, contra Raúl y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 31 de Marzo de mil novencientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

   UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede declarar concurrente en los hechos la atenuante de grave adicción.