La modalidad asistencial básica de Seguridad Social desarrollada en España: las pensiones no contributivas

INTRODUCCIÓN E s posible que, iniciada la lectura del título que encabeza el presente artí culo, despierte dudas acerca del sig nificado de la expresión «modalidad asisten cial básica» de Seguridad Social. Por ello, con la finalidad de despejar tales dudas, se preci sa finalmente que estamos en materia de pensiones no contributivas. Y las hemos denominado como «modalidad asistencial básica» de Seguridad Social para distinguirlas de la conocida asistencia social «interna» de la Seguridad Social, de naturale za complementaria (artículos 55 y 56 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en adelante LGSS). De forma que el esquema del sistema de la Seguridad Social se estructura en dos niveles, modalidades o subsistemas 1 , uno de ellos lo constituye la modalidad contributiva, en la que se integran el Régimen General de la Seguri dad Social y los Regímenes Especiales; el otro lo constituye la modalidad no contributiva, que denominamos de asistencia social básica de Seguridad Social (pensiones no contributivas). Como complementaria a ambas modalidades se encuentra la asistencia social «interna», que supone una ayuda o complemento para aque llos casos en que el beneficiario de Seguridad Social se encuentre, pese a la prestación perci bida, en situación de necesidad. La razón de que designemos a las pensio nes no contributivas como de asistencia social básica de Seguridad Social, radica en que la «no contributividad», no es, a nuestro juicio, el factor definitivo que califica a una presta ción como de asistencial; por el contrario, lo esencial de ellas es que otorguen protección ante probadas situaciones de necesidad eco nómica e inexistencia de recursos propios del sujeto para hacerles frente. De ahí que se cuestione el concepto termi nológico que se ha dado a las pensiones no contributivas 2 , entendido como la inclusión 97 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 * Subinspector de Empleo y Seguridad Social. Doc- tor en Derecho. Profesor Asociado de la Universidad Miguel Hernández. 1 Así denominados («susbsistemas» contributivos y no contributivos) por USÚA PALACIOS, F., «Seguridad Social y Servicios Sociales», en, Comentario sistemático a la Ley de extranjería (AA.VV. Coordinadora MOYA ESCU- DERO, M.), Editorial Comares, Granada, 2001, pág. 641. 2 Cfr. HURTADO GONZÁLEZ, L., «Prestaciones no con- tributivas de la Seguridad Social y prestaciones de Asis- La modalidad asistencial básica de Seguridad Social desarrollada en España: las pensiones no contributivas FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO* de todas las formas de protección ante situa ciones de necesidad en las que no se exige cotización alguna 3 . En ese sentido, quizá hubiera sido más adecuado denominarlas pensiones asistenciales, aunque ello pudiera llevar a confusión con las de asistencia social «externa» al Sistema. Una vez justificadas las razones por las que mantenemos como más apropiado el cambio terminológico de las pensiones no contributi vas, acometeremos la tarea de analizar algu nos aspectos relacionados con ellas, como son: las principales causas que motivaron su naci miento; evolución; su fundamento constitucio nal; la competencia en materia de Seguridad Social; la polémica suscitada acerca del incre mento otorgado por algunas Comunidades Autónomas a los beneficiarios de pensiones no contributivas; las relaciones existentes con otras prestaciones de Asistencia Social o de Seguridad Social; y en fin, los requisitos exigi dos para su percepción, forma de cálculo de la cuantía económica de la pensión, deteniéndo nos especialmente en aquellas cuestiones que presentan dificultades de aplicación o que merecen algún comentario sobre su posible modificación. 2. CIRCUNSTANCIAS Y ANTECEDENTES QUE ORIGINARON LA APARICIÓN DE LAS PENSIONES NO CONTRIBUTIVAS Han transcurrido más de diez años desde el nacimiento de las pensiones no contributi vas en España, tiempo suficiente para cono cer con la adecuada perspectiva si las expec tativas levantadas en torno a su creación res ponden a la realidad y, si a la vista de ello, convendría mantener sus reglas de funciona miento con algún necesario retoque o bien, acometer una reforma de mayor calado que, por un lado, corrija los defectos técnicos que ha detectado la jurisprudencia y la doctrina, y por otro, si cabría replantearse los objetivos que animaron su creación, siempre bajo el respeto a los principios establecidos por la Constitución, como norma fundamental que impulsó la creación de las pensiones no con tributivas a través del artículo 41. Por tanto, partiremos del examen de las circunstancias que propiciaron la aparición de las pensiones no contributivas algunas de las cuáles podrían resumirse en las siguientes: 1.º La crisis económica, que originó la pro liferación de personas no aseguradas, favore ciendo la economía sumergida, la de personas infraaseguradas, cuya actividad no alcanza la suficiente intensidad para que obtengan, en caso de necesidad, una cobertura suficien te 4 , así como los inasegurables, integrados por las personas inmersas en la pobreza. 2.º Los problemas financieros del nivel contributivo de la Seguridad Social, debidos a la disminución de cotizantes a causa del aumento del desempleo, así como del aumen to de sujetos causantes de prestaciones, que propiciaron el endurecimiento de los requisi tos para causar derecho a aquéllas. Todo ello provocó que quedaran fuera del nivel de protección contributivo una gran parte de sujetos en situación de necesidad. Por esa razón surgió la preocupación de ocu parse de ese grupo de población para compen sar, de alguna forma, la expulsión de gran número de personas del nivel contributivo. En ese sentido, las pensiones no contributi vas cumplen la misión de relevar al nivel con tributivo que tenía la misión de cubrir a tra vés del seguro, las presuntas situaciones de necesidad, pero que presuponían la existen cia o la tendencia hacia el pleno empleo de carácter indefinido cuya realidad no se dio. ESTUDIOS 98 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 tencia Social», (AA.VV.) X Jornadas Universitarias Andalu- zas del Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Edi- torial Trotta, Madrid, 1992., págs. 253-255; del mismo autor, «Asistencia Social y Seguridad Social: sus fronteras actuales», Actualidad Laboral, núm. 25, 21-27 junio 1993, págs. 464-466. 3 Cfr. RODRÍGUEZ, M. J., «Las prestaciones no contri- butivas», (AA.VV.) Sistema de Seguridad Social, Tecnos, Madrid, 1999, págs. 434-435. 4 Contratados a tiempo parcial que, en ocasiones, realizan una jornada completa, etc. El verdadero precedente de las pensiones no contributivas, y por tanto, del perfil de la Seguridad Social que se quiso instaurar en España, se encuentra en la Ley 193/1963, de Bases de la Seguridad Social de 23 de diciem bre, pues no sólo se refiere a la generalización de la protección de la población activa, sino que también contempla «las situaciones de necesidad social», sobre la base de «la solida ridad nacional». En definitiva, la propia Ley de Bases reconoce que «parece llegado el momento de operar el tránsito de un conjunto de seguros sociales a un sistema de Seguri dad Social» 5 . La llegada de la Constitución de 1978, y en particular su artículo 41, impuso a los pode res públicos el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, siendo éste el denominado «núcleo duro» de la Seguridad Social. Sin embargo, lo cierto es que hasta doce años más tarde no se realizó una legislación de pensio nes no contributivas que formara parte inte grante del sistema de Seguridad Social, cum pliéndose el pronóstico de que las previsiones establecidas en el artículo 41 de la Constitu ción, referidas a la extensión de la Seguridad Social para todos los ciudadanos iban a tar dar mucho tiempo en verse cumplidas 6 . Esa tardanza se produjo, no sólo con respecto a la Constitución, sino también, en los países de nuestro entorno. 3. DATOS ESTADÍSTICOS ACERCA DE LA EVOLUCIÓN DE LAS PENSIONES NO CONTRIBUTIVAS La evolución de las pensiones no contribu tivas comenzó con una elevada demanda ini cial 7 , que sigue manteniéndose, pues en la actualidad existen 482.387 beneficiarios de pensiones no contributivas, de los cuales 207.208, lo son de invalidez, y 275.179 de jubilación 8 . Si adoptamos el criterio de distinción por sexos, llegamos a la consecuencia de que el 74 por 100 del total de beneficiarios de las pensiones no contributivas en 1999 eran mujeres, porcentaje que se eleva hasta el 85 por 100 en el caso de las pensiones de jubila ción no contributiva, es decir que por cada hombre lo perciben 6 mujeres. Ello es debido a la falta de cotización a la Seguridad Social a causa de una menor actividad laboral en la mujer que traspasa los 65 años y que, en con secuencia, no ha tenido acceso a la pensión contributiva. Sin embargo, el número de pen siones de invalidez con complemento era mayor, en proporción, entre los varones. De hecho en todos los años de los que se dispone de datos desagregados por sexo, el porcentaje de varones que disfrutaban de ese comple mento en la pensión de invalidez no contribu tiva era del 14 por 100, mientras que en las mujeres no llegaba al 10 por 100 9 . Igualmente, por tramos de edad las mujeres predominan en todos ellos, siendo el más concentrado el tramo de 65 a 74 años, e incrementándose aún en mayor proporción a partir de los 80 años. F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 99 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 5 Apartado 1. Justificación y directrices, párrafo 2º, de la Ley 193/1963. 6 Cfr. SUÁREZ GONZÁLEZ, F., «La Seguridad Social y la Constitución de 1978», Papeles de Economía Española, núms. 12/13, 1982, pág. 121. 7 Esa evolución se manifiesta en que en 1992, exis- tían 129.147 beneficiarios de pensiones no contributi- vas en España, en 1993, 189.320 beneficiarios; en 1994, 269.408 beneficiarios; en 1995, 324.352 benefi- ciarios... (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Anuario de Estadísticas Laborales). 8 Datos del mes de abril de 2001, facilitados por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en su página de Internet. Véase el anexo PNC-1, en donde se puede observar la evolución experimentada en el número de beneficiarios de las pensiones no contributivas desde 1991 hasta el mes de octubre de 2001. 9 CONSEJO ECONÓMICO SOCIAL, La protección social de las mujeres, CES, Informe 4/2000, Colección Infor- mes, Madrid, 2000, pág. 47. Con respecto al estado civil, prevalecen los pensionistas casados con cerca de un 58 por 100. Con relación a unidades económicas de convivencia, una cuarta parte de los benefi ciarios viven solos, y otra cuarta parte convi ven con dos familiares o más 10 . Con respecto a las cuantías del Presupues to de la Seguridad Social destinadas a las pensiones no contributivas y financiadas con cargo a las aportaciones del Estado, se ha aumentado de forma progresiva, desde los 6.291 millones de pesetas de 1991 (873 millo nes destinados a las pensiones de invalidez y 5.418 a las de jubilación) a 276.096 millones de pesetas de 2001 (149.671 millones destina dos a pensiones de invalidez y 126.424 a las de jubilación). El Presupuesto de 2001 prevé un aumento sobre el del ejercicio anterior de 16.613 millones, equivalente al 6,40%, que incluye también el incremento de los benefi ciarios y el 2% de actualización en función de la variación del IPC 11 . El importe total de las pensiones no con tributivas no incluye 19.732 millones de pesetas correspondientes al País Vasco (15.590) y Navarra (4.142), que figura como transferencias en la Función de Servicios Sociales. Considerando el citado importe, el montante total de las pensiones no contribu tivas asciende a 295.827 millones de pesetas para el año 2001 12 . 4. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Las pensiones no contributivas tienen su fundamento en el artículo 41 de la Constitu ción española, cuando establece que los pode res públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudada nos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesi dad, especialmente en caso de desempleo. De modo, que por primera vez en España se le ordena al Estado que otorgue protección de Seguridad Social no sólo a los trabajado res, como hasta entonces, sino que esa protec ción debía extenderse a todos los ciudadanos sin distinción. Ello conlleva necesariamente una modifi cación sobre los criterios y el procedimiento aplicables a la técnica de protección, pues ya no es la realización de una actividad por cuenta propia o ajena la que incorpora en el Sistema al futuro beneficiario. La propia Constitución nos da la clave de cuál es esa nueva circunstancia que pone en marcha todo el mecanismo protector del nuevo brazo 13 o modalidad de la Seguridad Social. Esa cir cunstancia es la de encontrarse en «situación de necesidad». De modo que en estos supuestos de necesi dad no es preciso acreditar los tradicionales requisitos propios del nivel contributivo del Sistema, como son: encontrarse dado de alta en la Seguridad Social o acreditar un deter minado período de carencia, sino tan sólo encontrarse en situación de necesidad. Bien entendido que se trata de una situa ción de necesidad «real», es decir, que atiende al estado actual de carencia de medios econó micos del beneficiario y por ello es preciso que éste acredite tal situación, siendo por tanto susceptible de presunción iuris tantum, al ESTUDIOS 100 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 10 Cfr. ÁREA DE PRESTACIONES DEL IMSERSO, «Pensio- nes no contributivas de jubilación», Sesenta y más, pág. 21. 11 Cfr. MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES. Pre- supuestos de la Seguridad Social. Cifras y datos. Ejercicio 2001, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Informes y Estudios. Madrid, 2001, págs. 17, 83, 95, y 122: véase con respecto al año 2000, GÓMEZ-POMAR RODRÍGUEZ, J. y GÓMEZ MUÑOZ, P., «El Presupuesto de recursos del Siste- ma de la Seguridad Social para el año 2000», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Seguridad Social, 2000, pág. 111. 12 MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES, Presu- puestos de la Seguridad Social. Cifras y datos. Ejercicio 2001, cit., págs. 88, 94 y 142. 13 Véase, ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S., Compendio de Seguridad Social, Tecnos, Madrid, 1991, pág. 391. contrario de lo que sucede en el nivel contri butivo en donde, con carácter general, opera el principio iuris et de iure. Sin embargo, en el momento actual tan solo se han desarrollado en el nivel no contri butivo las situaciones de necesidad que sufran las personas con invalidez, los mayo res de 65 años y los hijos menores de 18 años o minusválidos. Sin que se contemple la pen sión de viudedad, ni el resto de prestaciones, en especial la de desempleo, a la que hace mención expresa la Constitución. En consecuencia, el principio de universa lidad objetivo no está plenamente desarrolla do, porque la legislación no contempla en sí misma ninguna prestación de mínimo vital para todos los ciudadanos. Una vez acreditada la «situación de necesi dad», se debe otorgar la debida asistencia y prestaciones para cubrir o al menos aliviar dicha situación de necesidad. Pero esa asis tencia y prestaciones deben ser «suficientes» según la Constitución, sin que ésta precise lo que debe entenderse por suficientes, pues tal término varía según nos encontremos en el nivel contributivo o no contributivo. En el pri mer nivel, la suficiencia se alcanza cuando la prestación consiste en una cuantía económica equiparable al salario que venía percibiendo en su vida activa laboral el beneficiario. En cambio, el término «suficiente» en la modali dad no contributiva debemos referirlo a aque lla protección que garantice un mínimo nivel de ingresos económicos para sobrevivir con dignidad. La determinación de la suficiencia la realiza la ley. En consecuencia, se debe postular la vigencia de un modelo mixto de Seguridad Social que integra tanto el nivel contributivo como el no contributivo. Ese modelo es el que rige en la actualidad en España 14 , de forma que se garantiza «una cobertura de ingresos F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 101 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Colección Seguridad Social. núm. 1. Madrid. págs. 157-158, en el mismo sentido, véase, ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GON- ZÁLEZ ORTEGA, S., Compendio de Seguridad Social, cit., págs. 64 y 391; GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Uni- versitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relacio- nes Laborales. Editorial Trotta, Madrid, 1992. pág. 210; MONTOYA MELGAR, A. (Coordinador). Curso de Seguridad Social. Universidad Complutense, segunda edición, Madrid, 2000, págs. 32 y 41; PÉREZ AMORÓS, F., «Ampliació de la Protecció Social: les prestacions no contributives», cit., pág. 75; del mismo autor, «La Renta Mínima en el contexto estatal: ¿Qué posibilidades tiene el Estado de intervenir en la configuración y regulación de la Renta Mínima?, Documentación Social, núm. 78, 1990, pág. 165; en el mismo sentido, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, Civitas, Madrid, 1995, págs. 40-41; sobre las diferencias entre los modelos de Seguridad Social de Bismarck (de natu- raleza contributiva) y de Beveridge (de naturaleza asis- tencial). véase. ALONSO OLEA, M., «Cien años de Seguri- dad Social». Papeles de Economía Española núms 12/13, 1982, págs. 110-111; FUENTES QUINTANA, E.; BAREA TEJEI- RO, J., y otros, «Estrategia para un tratamiento de los pro- blemas de la Seguridad Social española», Papeles de Economía Española núms 12/13, 1982, págs. 21-22; CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguri- dad Social: desarrollos normativos y aspectos pendien- tes», Revista de Trabajo y Seguridad Social, Estudios Financieros, núm. 128, noviembre, 1993, págs. 79 y 83: LÓPEZ LÓPEZ, J., Marcos autonómicos de relaciones laborales y de protección social. Marcial Pons, Madrid, 1993, pág. 180; MESO LLAMOSAS, L, «Situación actual y perspectivas de la Seguridad Social», (AA.VV.) Análisis de diversas cuestiones sobre los Pactos de Toledo, Minis- terio de Trabajo y Asuntos Sociales, Colección Seguri- dad Social, núm. 17, Madrid, 1997, pág. 318, LÓPEZ- ROMERO GONZÁLEZ, P., «Seguridad Social, financiación y acción protectora», Pensiones Sociales. Problemas y alternativas. IX Congreso Nacional de Derecho del Tra- bajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Colección Seguridad Social, núm. 18, Madrid, 1999. pág. 59; CONSEJO ECONÓMICO SOCIAL, La protección social de las mujeres, Colección Informes, núm. 4/2000, Madrid, 2000, pág. 15; ALONSO SECO, J. M. y GONZALO GONZÁLEZ, B., La Asistencia Social y los Servicios Sociales en España, B.O.E., Estudios Jurídicos núm. 8, Madrid, 2000, pág. 114, en donde se citan algunas Sentencias del Tribunal Constitucional; LÓPEZ- TAMES IGLESIAS, R., Jurisdicción laboral y contencioso administrativa (doctrina y jurisprudencia), Editorial Dijusa, enero 2001, pág. 392. 14 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. «La dimensión constitucional de las pensiones de Seguridad Social no contributivas», Pensiones no contributivas, mínimos a las personas sin recursos y una relativa conservación del nivel de rentas pro fesionales en las situaciones pasivas» 15 . Se trata, en definitiva, de rentas de com pensación frente a la finalidad primordial mente sustitutoria de los ingresos procedentes del trabajo de las prestaciones contributivas. Por otro lado, el hecho de que el artículo 41 de la Constitución, se ubique en el Capítulo III, sobre los principios rectores de la política social y económica, del Título I, produjo dos efectos: En primer lugar, no podían aplicarse directamente las notas de la Seguridad Social propuestas por el citado artículo 41, sino que era necesario que su regulación se desarrolla ra mediante Ley, tal como se desprende del contenido del artículo 53.3 de la Constitución. Ello se produjo, como se ha señalado, doce años más tarde con la aparición de las pensio nes no contributivas por Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por el que se establecen presta ciones no contributivas en el sistema de Segu ridad Social, posteriormente incorporada en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y desarrollada reglamenta riamente a través del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo. En segundo lugar, tal ubicación supuso, más que el reconocimiento de un derecho de los ciudadanos, un compromiso por parte del Estado de hacer realidad lo que exige ese pre cepto. Al tratarse de un derecho fundamental reconocido constitucionalmente únicamente para las personas privadas de libertad en establecimientos penitenciarios de acuerdo con el artículo 25.2 de la Constitución, sola mente a ellas se les garantiza el derecho a la Seguridad Social a través del recurso de amparo, conforme al artículo 53.2 de la Cons titución, mientras que para el resto de los ciudadanos, la garantía de acceso a la Segu ridad Social no goza de tal protección, según el artículo 53.3 del citado precepto constitu cional. Por tanto, sería conveniente incorporar la Seguridad Social a la categoría de derecho fundamental, o al menos atribuirle una garantía de acceso a los ciudadanos equipara ble a la del colectivo a que se refiere el artícu lo 25.2 de la Constitución. Si bien, el derecho a las pensiones no contributivas puede ser invocado a través de la normativa de desarro llo constitucional, como es la Ley General de la Seguridad Social, cuyo artículo primero prevé que el derecho de los españoles a la Seguridad Social, establecido en el artículo 41 de la Constitución, se ajustará a lo dis puesto en la presente Ley. 4.1. Sobre el poder público que tiene atribuida la competencia en la regulación y financiación de las pensiones no contributivas La Constitución establece en el artículo 149.1.17ª, que el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación básica y régi men económico de la Seguridad Social, aña diendo a continuación: sin perjuicio de la eje cución de sus servicios por las Comunidades Autónomas. Luego si la legislación básica en materia de Seguridad Social, es competencia exclusi va del Estado, la competencia de las Comuni dades Autónomas se reduce a la legislación no básica, a la de desarrollo de la básica que ESTUDIOS 102 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 15 DESDENTADO BONETE, A., «La reforma del régimen de pensiones y su conexión con los niveles no contribu- tivos de protección. Algunas reflexiones sobre el Proyec- to de Ley de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social», Revista de Seguridad Social, núm. 25, 1985, pág. 80; del mismo autor y título, en, Relaciones Laborales, 1985, Vol. 2, pág. 60; en el mismo sentido, véase, SÁN- CHEZ-URÁN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., pág. 27. corresponde al Estado, así como a la ejecución de ésta 16 . En ese sentido se puede sostener que en materia de legislación de Seguridad Social, la competencia es compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas, según sea tal legislación, básica o no básica, respectiva mente 17 . Por «legislación básica» entendemos todo aquello que directa o indirectamente se rela cione con los principios que rigen el sistema de la Seguridad Social. Particularmente, el principio de unidad, que preserva a los ciu dadanos de la existencia de diversas norma tivas autonómicas, que pudieran afectar a su relación con la Seguridad Social, como puede ser su propia incorporación al Siste ma 18 , con todo lo que ello significa acerca de inscripción de empresas, afiliación, alta, baja, variación de datos, etc., así como de aquello que haga referencia a la posición de los beneficiarios, acerca de cualquier presta ción de Seguridad Social 19 , y de normas reguladoras del régimen económico de la Seguridad Social (estructura financiera, gasto presupuestario, límite de gastos de primer establecimiento y régimen jurídico de la intervención) 20 y la creación de los regí menes de colaboración obligatoria y volunta ria en lo referido a la gestión de algunas con tingencias 21 . Sin embargo, y pese a que la determina ción concreta de lo que sea básico y lo que es complementario es competencia de la legisla ción ordinaria 22 , no quedan suficientemente delimitados los aspectos no sustanciales obje to de regulación por las Comunidades Autó nomas 23 . Esa es la razón por la que entende mos que no es posible hacer una relación cerrada de materias legislativas objeto de competencia de las Comunidades Autóno mas, debiendo aplicarse el criterio de la «resi dualidad», es decir, el ámbito de competencia legislativo de una Comunidad Autónoma serían, a nuestro juicio, aquellas cuestiones que no sean consideradas como principios fundamentales del Sistema y que precisen de cierta unidad en todo el Estado. Con relación al régimen económico de la Seguridad Social, y a diferencia de lo previs to en la Constitución, con respecto a la com petencia que denominamos «residual» de las Comunidades Autónomas en materia de le gislación de Seguridad Social, no se admite en absoluto que las Comunidades Autóno mas asuman competencias en materia eco nómica, por insignificante que pudieran ser. Ni tan siquiera las pensiones no contributi vas, a pesar de su naturaleza eminentemen F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 103 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 16 Cfr. LÓPEZ LÓPEZ, J., Marcos autonómicos de rela- ciones laborales... cit. pág. 187. 17 Cfr. Ibidem, pág. 204. 18 Cfr. PALOMAR OLMEDA, A., «El modelo de la Seguri- dad Social en el seno del Estado Autonómico: las conse- cuencias de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de noviembre de 1996», Relaciones Laborales, núm. 22, año 13, 23 de noviembre, 1997, pág. 18, en el mis- mo sentido, LÓPEZ LÓPEZ, J., Marcos autonómicos de rela- ciones laborales.... cit. pág. 187. 19 En este sentido, véase, MONTOYA MELGAR, A. (Coordinador), Curso de Seguridad Social, cit., pág. 61. 20 Véase, de forma sintética en PALOMAR OLMEDA, A. y ZATARAIN DEL VALLE, R., «La distribución de competen- cias en materia de Seguridad Social y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 1989», Revista de Trabajo, julio-septiembre, núm. 99, 1990, págs. 27- 28. 21 Cfr. BLASCO LAHOZ, J. F., La protección asistencial en la Seguridad Social: La ley de prestaciones no contri- butivas, Tirant Lo Blanch. Valencia, 1992, pág. 33. 22 Cfr. DESDENTADO BONETE, A., «Las pensiones no contributivas en el marco constitucional», (AA.VV.) Pen- siones no contributivas, Ministerio de Trabajo y Seguri- dad Social, Colección Seguridad Social, núm. 1 Madrid, 1991, pág. 277. 23 A este respecto, algunos autores han puesto de manifiesto la extremada complejidad y dificultad que supone abordar esta cuestión: cfr. FERNÁNDEZ PASTRANA, J. M., «La Seguridad Social y el Estado de las Autonomías», Documentación Administrativa, núm. 197, Madrid, ene- ro-marzo, 1983, pág. 84; SALA FRANCO, T., «La Seguridad Social y las Comunidades Autónomas», (AA.VV.) Jorna- das Técnicas sobre Seguridad Social, Instituto de Estudios Laborales y de Seguridad Social, Madrid, 1984, págs. 60 y siguientes. te asistencial y de ser posible su gestión por las Entidades Autonómicas, pueden ser financiadas por éstas, sino que, por tratarse de materia de régimen económico de Seguri dad Social, tales pensiones son financiadas por el presupuesto de la Seguridad Social estatal. Por lo que se refiere a la ejecución de los servicios de la Seguridad Social por las Comunidades Autónomas, el artículo 149.1.17ª, de la Constitución deja un mar gen de actuación, de cierto protagonismo, a las Autonomías al permitir que puedan eje cutar los servicios de la Seguridad Social 24 . Así ha ocurrido con las pensiones no contri butivas, en aquellas Comunidades Autóno mas que han asumido las funciones y servi cios del IMSERSO (anterior INSERSO). De forma que son las Comunidades Autónomas, a través de sus órganos correspondientes, quienes realizan la ejecución 25 de dichos ser vicios, consistentes en la gestión y tramita ción de los expedientes de tales pensiones 26 , de la misma forma que otros órganos auto nómicos son los encargados de determinar el grado de la minusvalía o enfermedad cróni ca, en los supuestos de invalidez no contri butiva 27 . No se trata de una descentralización de los entes de la Seguridad Social, en su sentido más pleno, sino de transferencias (entendi das como el traspaso de los servicios inheren tes a las competencias) 28 que pueden ser asu midas por la Comunidad Autónoma, conside rándose realizadas si ya funcionaba en régi men de descentralización 29 . Tales atribuciones se apoyan en que ante riormente ya se venían cuestionando las pres taciones económicas asistenciales a ancianos y minusválidos por las Comunidades Autóno mas, en virtud de las transferencias de los ser vicios sociales 30 . Pero sobre todo, la razón que ha llevado al legislador a facilitar que la ges tión de las pensiones no contributivas se rea lice por las Comunidades Autónomas ha sido el cumplimiento del inciso final del artículo 149.1.17ª de la Constitución, al permitir la ejecución de los servicios de la Seguridad Social 31 . Tampoco se debe desconocer que las pensiones no contributivas revisten una natu raleza especial, su asistencialidad, que sobre sale de forma notoria, y por ello se considera apropiado que el mismo organismo autonómi co que gestiona sus propias prestaciones de carácter asistencial, sea el que se encargue de las del nivel no contributivo. Todo ello, sin olvidar que nos encontrar nos ante un organismo propio de autogobier no de la Comunidad --los entes gestores pro pios--, según el artículo 148.1, de la Consti tución, cuya función no es sólo el logro de sus propios objetivos, sino que forma parte de «una organización instrumental que sirve a los fines de la totalidad del Estado --y por tanto-- excluirían aquellas soluciones auto nómicas» 32 que pudieran poner en peligro los ESTUDIOS 104 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 24 Con respecto a las competencias de ejecución véase de forma más amplia LÓPEZ LÓPEZ, J., Marcos auto- nómicos de relaciones laborales..., cit., págs. 205-213. 25 La ejecución de las normas estatales a cargo de la Comunidad Autónoma se diferencia de la ejecución por parte de la Administración del Estado, en que aquélla está «exenta de la cadena jerárquica del Estado y gobernada directamente por los órganos políticos autonómicos» (GAR- CÍA DE ENTERRÍA, E., La ejecución autonómica de la legisla- ción del Estado. Editorial Civitas. Madrid. 1983, pág. 40). 26 Cfr. artículo 21.1, del Real Decreto 357/1991. 27 Cfr. artículo 21.2, del Real Decreto 357/1991, en relación con los artículos 6, 7 y 8 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía (B.O.E. de 26-1-2000). 28 STC 25/1983, de 7 de abril, f.j. tercero. 29 Cfr. MANRIQUE LÓPEZ, F., «La distribución de com- petencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Seguridad Social», Revista de Seguridad Social, núm. 23, julio-septiembre, 1984. Pág. 145. 30 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S., Compendio..., cit., pág. 89. 31 Sobre la gestión de las pensiones no contributivas, véase LÓPEZ LÓPEZ, J., Marcos autonómicos de relaciones laborales..., cit., págs. 214-218. 32 MULAS GARCÍA, A., «Seguridad Social, Constitución y Autonomías», (AA.VV.) Jornadas sobre Derecho del Tra- bajo y Constitución, IELSS, Madrid, 1985, pág. 469. principios de armonización y coordinación, así como de uniformidad que hagan posible la política nacional de Seguridad Social, con cretada en la gestión de las pensiones no contributivas 33 . En lo que respecta a la ejecución del régi men económico, en los términos examina dos, a la Comunidad Autónoma le corres pondería la competencia de la aprobación del gasto, que en el caso de las pensiones no contributivas sería el reconocimiento de la concesión de una pensión concreta, y al Estado la competencia para realizar el pago con cargo al Presupuesto de la Seguridad Social 34 . En consecuencia y dado que las pensiones no contributivas son Seguridad Social a todos los efectos, debemos concluir que se trata de un precepto perfectamente aplicable a aqué llas. Más aun, creemos que el artículo 149.1.17ª de la Constitución se ajusta mejor al régimen jurídico establecido para el nivel no contributivo del Sistema, pues en él inter vienen las Comunidades Autónomas en la ejecución de los servicios de la Seguridad Social a través de la gestión y el pago de la pensión a los beneficiarios, función que no realizan con relación a las prestaciones que otorga la modalidad contributiva del Siste ma. De modo que parece que ese último inci so del citado artículo haya sido redactado pensando en las futuras pensiones no contri butivas. 4.2. Polémica acerca del complemento asistencial otorgado por algunas Comunidades Autónomas a los beneficiarios de pensiones no contributivas Con respecto al incremento adicional de una cuantía económica otorgado por algunas Comunidades Autónomas a los beneficiarios de pensiones no contributivas que tienen fija da la residencia en su territorio, entendemos que tales ayudas de Asistencia Social externa al Sistema no pueden complementar una prestación de Seguridad Social, sino que esa función le correspondería, en su caso, a la Asistencia Social interna del Sistema. El cita do incremento nos parece inconstitucional porque supone un ataque al principio de igualdad, ya que el sistema de Seguridad Social debe aplicarse por igual en todo el terri torio nacional, pues en caso contrario se incu rriría en discriminación por razón de residen cia (artículo 19 en relación con el 139 de la Constitución), conculcándose también el prin cipio de igualdad del artículo 14 de la Consti tución. Además, en materia de derechos y obligaciones constitucionales, el artículo 139.1 de la Constitución resalta que el princi pio de igualdad prima sobre el de autonomía, cuando establece que todos los españoles tie nen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado. No se niega la naturaleza de Asistencia Social externa al Sistema de tales ayudas, cuya competencia pueden ejercitar, en su caso, las Comunidades Autónomas. Lo que parece incorrecto es que se atente al principio de igualdad de los beneficiarios de la Seguri dad Social, al percibir cuantías diferentes (ya sean de Seguridad Social o de Asistencia Social), en función del territorio en que resi dan, basándose precisamente en su condición de beneficiarios del Sistema. Además, se podría plantear la incompati bilidad con carácter general entre ambas prestaciones, como viene estableciendo la F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 105 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 33 Cfr. PALOMAR OLMEDA, A., «E] modelo de la Seguri- dad Social en el seno...», cit., pág. 20. 34 Cfr. DESDENTADO BONETE, A., «El régimen econó- mico de la Seguridad Social y las Autonomías», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 38, 1983, pág. 363. normativa más reciente, por ejemplo, en el artículo 12 del Real Decreto 1368/2000, de 19 de julio, de desarrollo de las prestaciones eco nómicas de pago único por nacimiento de ter cer o sucesivos hijos y por parto múltiple. A todo ello se une la circunstancia de que el ingreso de tal incremento no está excluido como renta computable con relación a las pensiones no contributivas, por lo que el beneficiario deberá declararla y a su vez será deducida de su pensión, de modo que, al final, percibirá la misma cuantía económica que si no hubiera percibido dicho incremento, con el matiz de que ese incremento será financiado con los Presupuestos de la Comunidad Autó noma, en lugar de los del Estado. Pero es que en el peor de los casos, si ese ingreso adicional superase el límite de acumulación de recur sos, la pensión quedaría extinguida. Lo correcto sería proporcionar tal incre mento en el marco de acuerdos conjuntos entre Gobierno y Comunidades Autónomas, en virtud del principio de cooperación, dada su trascendencia social. O bien, la asunción por el Estado de un incremento de la cuantía económica de las pensiones no contributivas ya sea, vía revalorización, o mediante la Asis tencia Social interna (más personalizado), pero en cualquier caso, la cuantía que perci ban los beneficiarios del Sistema que se encuentren en la misma situación deberá ser igual en todo el territorio nacional. 5. BORROSA DELIMITACIÓN ENTRE LAS PENSIONES NO CONTRIBUTIVAS Y LAS NUEVAS PENSIONES DE ASISTENCIA SOCIAL La evolución de la Asistencia Social ha propiciado la existencia de numerosas in fluencias entre aquélla y la Seguridad Social que provocan la globalización de las técnicas y modalidades que, en un principio, las dife renciaban. En la actualidad, ambas tienen, prácticamente, los mismos caracteres, en el sentido de que son económicamente evalua bles, personales, individualizables y redistri butivas, es decir, se aprecia que, en primer lugar, ambas otorgan tanto prestaciones téc nicas como económicas; en segundo lugar, con respecto a su naturaleza, en las dos presta ciones se atiende a la real situación de necesi dad que sufre el beneficiario, en la Asistencia Social por su propia definición, y en el siste ma de Seguridad Social, merced a la apari ción de las prestaciones no contributivas. A la vista de sus caracteres, parece, salvo la atribución de derecho subjetivo perfecto para las prestaciones no contributivas por la exposición de motivos de la Ley 26/90, que no existe diferencia entre éstas y la asistencia social 35 . Bien es cierto que dada la íntima conexión de ambas con la realidad social, y encontrándose ésta en constantes transfor maciones, es difícil pensar que se llegue algún día a lograr la completa diferenciación entre las dos instituciones, precisamente por los continuos cambios a que se ven sometidas. Así, por un lado, la asistencia social tiende a incorporarse o reconducirse a la Seguridad Social, como una modalidad que adopta la acción protectora de ésta, con objeto de lograr una mayor eficacia 36 , porque se piensa que la protección de Seguridad Social, cuya calidad y extensión es superior a la de la Asistencia Social, ofrece mayores garantías. Por otro lado, asistimos a una asistenciali zación del Sistema, que produce un debilita miento de las fronteras entre el nivel contri butivo y el asistencial, como consecuencia de la llamada asistencialización impropia del ESTUDIOS 106 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 35 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R., «Hacia el derecho de la protección social» (AA.VV.) Seguridad Social y Pro- tección Social: Temas de Actualidad (coordinadora Julia López López), Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Socia- les S. A., Madrid, 1996, pág. 32. 36 Cfr. DE PEREDA MATEOS, A., «La asistencia social y los servicios sociales en la Constitución de 1978», Jorna- das sobre Derecho del Trabajo y Constitución, IELSS, Madrid, 1985, pág. 491. sistema 37 . Esto último se refleja en el nivel contributivo, con el establecimiento del com plemento a mínimos dentro de ese nivel, por seguirse un criterio basado en la insuficiencia de recursos, más propio del nivel asistencial; así como por la restricción del carácter de sus titución, característico del nivel contributivo, mediante la fijación anual de los topes máxi mos para las pensiones. De tal forma que todo ello mina las fronteras entre la Seguridad Social y la Asistencia Social 38 , complicando, cada vez más, la distinción entre ambos cam pos de protección 39 . Sin embargo, entendemos que esa asisten cialidad no es un matiz negativo, ni significa necesariamente que se desvirtúe el nivel con tributivo de la Seguridad Social, sino al con trario, pues la previsión de un margen asis tencial, que cubra aquellas necesidades que el propio nivel contributivo no alcanza a pro teger, supone un mayor enriquecimiento de ese nivel, al hacerlo más solidario, por tener en cuenta la situación de necesidad real de los sujetos protegidos. De este modo se inclu ye como connotación de la «solidaridad» no sólo la ya existente en el nivel contributivo, de ser un sistema de reparto intergeneracio nal en su financiación 40 , sino también, la de tratarse de una solidaridad en su más pleno sentido basada en criterios de equidad Social que contempla situaciones de necesidad a causa de insuficiencia de recursos 41 . En ese sentido, la importancia de la Asis tencia Social es mayor «cuanto más moderno y restrictivo sea el sistema de Seguridad Social» 42 . Pues, si no se encuentra desarrolla da la Seguridad Social, se precisa de un meca nismo alternativo de protección que la com plemente lo más ampliamente posible, con el objeto de llegar a toda la población. De ahí que a pesar del desarrollo experimentado por la Seguridad Social, ello no ha provocado la desaparición de la Asistencia Social. La razón se encuentra en que la Seguridad Social no garantiza de forma absoluta, sin límite de tiempo, la cobertura de todos los riesgos sociales a toda la población 43 . La cuestión que más dificultad presenta, a nuestro juicio, es la delimitación entre las pensiones no contributivas y las «nuevas» prestaciones asistenciales, debido a la gran semejanza existente entre ellas. Hasta el pun to de que se llegó a temer la posibilidad de que F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 107 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 37 Cfr. MALDONADO MOLINA, J. A., «El papel de la pro- tección asistencial en el nuevo modelo de Seguridad Social: de la supletoriedad a la sustancialidad» (a propó- sito de la separación y clarificación de las fuentes de financiación de la Seguridad Social) XVII Jornadas Uni- versitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Córdoba, 10 y 11 de diciembre de 1998, Actas de las Jornadas, pág. 9. 38 Cfr. GONZÁLEZ BIEDMA, E., «Protección social» (sub- ponencia), XVII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Córdoba, 10 y 11 de diciembre de 1998, Actas de las Jornadas, pág. 9. 39 Cfr. PÉREZ DEL RÍO, T., «El concepto de prestaciones de ``asistencia social'' establecido por la Corte de las Comunidades Europeas y la normativa española», Temas Laborales, núm. 7, abril-junio. 1986, pág. 78, en el mis- mo sentido, véase MONEREO PÉREZ, J. L. (Director) AA.VV., Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, Comares, Granada, 1999, pág. 7. 40 Sobre el concepto de sistema de reparto, véase, DE LA FUENTE LAVÍN, M., «Razón financiera frente a Razón Social: La Reforma del Sistema Público y el impulso a la Previsión Privada de Pensiones», Aranzadi Social, núm. 16, diciembre, 1998, pág. 69; ALARCÓN CARACUEL, M. R., «La financiación de la Seguridad Social», en, La reforma de las pensiones de 1997 (coordinadora Agnes Pardell Veà), Marcial Pons, Madrid, 1999, pág. 23. 41 Cfr. LANDA ZAPIRAIN, J. P., «Desde el Sistema Públi- co de Seguridad Social hacia un modelo global de pro- tección social tutelado públicamente», en, Pensiones Sociales. Problemas y alternativas. IX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Vol. I, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Colección de Seguridad Social, núm. 18, Madrid, 1999, pág. 50. 42 DURAND, P., La política contemporánea de Seguri- dad Social. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Colección Seguridad Social, núm. 4, Madrid, 1991, pág. 98. 43 Cfr. DURAND, P., La política contemporánea de Seguridad Social, cit., pág. 715. las pensiones no contributivas pudieran inva dir el terreno de las nuevas pensiones asisten ciales, o de que éstas acogieran a las no con tributivas. Por ello, y con el objeto de que no se identificaran unas con otras, la Ley 26/90 evi tó la designación de las pensiones no contri butivas, como asistenciales, pese a tener tal naturaleza, con la intención de que impere su carácter de Seguridad Social, y así, evitar que las Comunidades Autónomas caigan en la tentación de plantear conflictos basados en su competencia en materia de Asistencia Social 44 . Pero es que además, la Constitución impide la mixtificación o confusión entre la Seguridad Social y la Asistencia Social o Pública, aunque una u otra puedan conectar se en la práctica, pues la independencia de la Seguridad Social respecto de la Asistencia Social es la explicación de las nuevas pensio nes no contributivas como algo separado y superpuesto de la Asistencia Social 45 . Se puede afirmar que el único elemento que distingue claramente a estas prestacio nes asistenciales de las pensiones no contri butivas 46 es el de su reclamación a través de la vía ContenciosoAdministrativa, frente a la vía del Orden Social del régimen jurídico de las pensiones no contributivas. Con la aparición de las pensiones objeto de nuestro estudio, se acrecienta la expansión de la Seguridad Social 47 , al mismo tiempo que la asistencia social reduce su campo de actua ción, realizando una función subordinada, que le conduce a completar las lagunas del sistema de Seguridad Social 48 , pues ya no le es posible actuar sobre la regulación de las pensiones no contributivas de invalidez y jubilación, centrando su actuación en el ámbito local, provincial o autonómico, e inclu so estatal, pero sin desprenderse de la nota que le caracteriza, consistente en la consecu ción de un mínimo universal 49 . Al invadir las prestaciones no contributi vas ese campo reservado a la asistencia social, se produce el «redimensionamiento» 50 de la Seguridad Social, provocando una transfor mación de la misión que correspondía consti tucionalmente a la Asistencia Social. ESTUDIOS 108 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 44 Cfr. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Una norma de envergadura: La Ley de prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», Relaciones Laborales, Vol. I, 1991, pág. 925; VALLEJO DA COSTA, R., «Prestaciones no contri- butivas y asistencia social: delimitación de títulos com- petenciales», X Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Editorial Trotta, Madrid, 1992, pág. 321; SASTRE IBARRECHE, R., «Una importante reforma del sistema de Seguridad Social: la Ley 26/1990, de 20 de diciembre», Relaciones socio-laborales, aspectos jurídicos, económicos y socia- les. Editorial Universidad de Salamanca, 1993, pág. 293; GARCÍA ROMERO, M. B., Rentas Mínimas Garantiza- das en la Unión Europea. CES, Madrid. 1999. pág. 166. 45 Cfr. GONZALO GONZÁLEZ, B., «Apunte sobre los derechos de Seguridad Social de los extranjeros en Espa- ña. Tras de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre», Revis- ta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 2, 1997, pág. 97, nota 1. 46 Con independencia de la diferencia esencial, en las no contributivas, de tener naturaleza de derecho subjetivo perfecto. 47 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pen- siones no contributivas de Seguridad Social y Asistencia Social», Relaciones Laborales, 1988, Vol. II, págs. 12-13, en el mismo sentido, Véase, OLARTE ENCABO, S., El dere- cho a prestaciones de Seguridad Social. Un estudio del régimen jurídico general de las prestaciones de la Seguri- dad Social, CES, Colección Estudios, núm. 53, Madrid, 1997, pág. 3. 48 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «La dimensión constitucional de las pensiones de Seguridad Social no contributivas», cit., págs. 163-164; del mismo autor, véase, «Pensiones no contributivas de Seguridad Social y Asistencia Social», cit., pág. 13; en el mismo sentido, JORDANA DE POZAS, J., «El movimiento asociativo y la Asistencia Social», Problemas Fundamentales de Beneficencia y Asistencia Social, Ministerio de la Gober- nación, Madrid, 1967, pág. 159; LANDA ZAPIRAÍN, J. P., «Desde el Sistema Público de Seguridad Social hacia un modelo global...», cit., pág. 35. 49 Cfr. CABANILLAS BERMÚDEZ, J. M., El Pacto de Tole- do, Tecnos, Madrid, 1997, pág. 153, en el mismo senti- do, DE PEREDA MATEOS, A., «La asistencia social y los ser- vicios sociales en la Constitución de 1978», Jornadas..., cit., pág. 491. 50 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pen- siones no contributivas de Seguridad Social y Asisten- cia...», cit., pág. 13. Sin embargo, entendemos que esa circuns tancia no implica que se vacíe de contenido a la Asistencia Social, pues no todas las presta ciones asistenciales son propias de la técnica de la Seguridad Social, sino que pueden ir unidas a objetivos de otros sistemas tales como los servicios sociales, ayudas de urgen cia 51 , la marginación social 52 , y además, la asistencia social supone una última red de seguridad, es decir, que viene «a ser esa segunda línea que cubriese todos los posibles escapes dentro del sistema general de Seguri dad Social» 53 . Pero también se produce una expansión de la Asistencia Social en su campo de actuación, debida a la tendencia a desgajar del sistema de la Seguridad Social a la asistencia social «interna» para transferirla a las Comunidades Autónomas en virtud de su competencia en materia de asistencia social, según el artículo 148.1.20º de la Constitución. Incluso, se llegó a proponer, al crearse las pensiones no contribu tivas, que deberían encontrarse sometidas al reparto de competencias propio del artículo 148.1.20 de la Constitución, es decir, a la Asis tencia Social 54 . Tal propuesta no ha sido olvi dada, al sugerirse desde los propios organis mos autonómicos que las pensiones no contri butivas no deberían ser «soportadas por los presupuestos de la Seguridad Social» 55 . Además, «el ámbito de la asistencia social es sumamente extenso, no sólo por la ampli tud de su objeto, sino sobre todo porque la pluralidad de sistemas autonómicos existen tes produce un efecto multiplicador» 56 . Esa mayor amplitud de actuación de la Asistencia Social también se deja sentir en el hecho de que determinadas prestaciones que venían siendo gestionadas por la Seguridad Social, como la asistencia social interna y las pensiones no contributivas, han pasado a la Asistencia Social. No obstante, hay que recordar, que «esas fronteras son móviles: el día que la Seguridad Social decida incluir en su catálogo prestacio nal una prestación hasta entonces considera da de Asistencia Social, perderá automática mente dicho carácter» 57 , como entendemos sucede con la ayuda específica de Seguridad Social, denominada, renta activa de inser ción 58 . Ocupándose la Asistencia Social de cubrir aquellas contingencias, que se encuen tran al margen del contenido de la Seguridad Social, y siendo por tanto las fronteras entre la «nueva» Asistencia Social y la Seguridad Social, temporalmente elásticas 59 . Esa movili F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 109 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 51 PÉREZ AMORÓS, F., «La renta mínima en el contex- to estatal: ¿Qué posibilidades tiene el Estado de interve- nir en la configuración y regulación de la renta mínima?, Documentación Social, núm. 78, 1990, pág. 165. 52 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pen- siones no contributivas de Seguridad Social y Asistencia Social», cit., pág. 13. 53 GARRIDO FALLA, F., «La Beneficencia general y par- ticular, situaciones y perspectivas», Problemas funda- mentales de Beneficencia y Asistencia Social, Ministerio de la Gobernación, Madrid, 1967, pág. 23. 54 Cfr. PÉREZ AMORÓS, F., «Ampliació de la Protecció Social: les prestacions no contributives», cit., pág. 78. 55 INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES DE LA REGIÓN DE MURCIA (ISSORM), «La necesidad de una reforma global de las Pensiones No Contributivas», Documento de Tra- bajo, Subdirección de Pensiones. Ayudas y Subvencio- nes, Murcia, marzo de 2000, pág. 18. 56 ALONSO SECO, J. M. y GONZALO GONZÁLEZ, B., La Asistencia Social y los Servicios Sociales en España, cit., pág. 158. 57 ALARCÓN CARACUEL, M. R., «Hacia el derecho de la protección social... », cit., pág. 32. 58 Véase el Real Decreto 781/2001, de 6 de julio, por el que se regula un programa para el año 2001 de renta activa de inserción para trabajadores desempleados de larga duración mayores de 45 años. Por otro lado, el ar- tículo 38 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, habilita al Gobierno en la regulación para el año 2002, dentro de la acción protectora por desempleo, de la ren- ta mínima de inserción, dirigida a los desempleados con especiales necesidades económicas y dificultades para encontrar empleo, que adquieran el compromiso de rea- lizar actuaciones favorecedoras de su inserción laboral. 59 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pen- siones no contributivas de Seguridad Social y Asistencia Social», cit., pág. 16; en el mismo sentido, GARCÍA ROME- RO, M. B., «Las Prestaciones Sociales: criterios de delimi- tación», cit., pág. 125; de la misma autora, Rentas Míni- mas Garantizadas..., cit., pág. 272. dad entre la frontera de lo que sea Asistencia Social, Servicios Sociales, y Seguridad Social es posible, en parte, gracias a los Estatutos de Autonomía 60 . Además, no debemos desconocer la exis tencia de posibles incompatibilidades de ambas instituciones. ¿Sería posible la percep ción, por ejemplo, de una pensión de invalidez del nivel contributivo de la Seguridad Social, con una renta mínima de inserción otorgada por una Comunidad Autónoma? ¿Y si se tra tara, esa invalidez, de una pensión otorgada por el nivel no contributivo? 61 Todo ello no se ha delimitado precisamen te de forma escrupulosa, pues en relación con estas rentas mínimas de inserción o autonómicas no se determina si complemen tan a otras prestaciones de diferente natura leza o de diverso origen, como las no contri butivas de la Seguridad Social, o si tienen carácter subsidiario, así como su régimen de incompatibilidades 62 , pues cada Comunidad Autónoma, merced a su competencia en tal materia adopta un criterio diferente, aun que se puede afirmar que con carácter gene ral son subsidiarias de forma absoluta con cualquier tipo de recurso, en especial, los procedentes de prestaciones de Seguridad Social 63 . Por tanto, se trata de una cuestión, la de las fronteras entre la Asistencia Social y la Seguridad Social no contributiva, difícil de determinar, porque está sujeta al concepto que se atribuya a cada institución y a las cir cunstancias sociales, muy variables, que impiden un criterio sólido de aplicación. Sin embargo, existen algunas características que pueden ayudar a descubrir al menos, la coor dinación entre la Asistencia Social y las pres taciones no contributivas de la Seguridad Social, como el hecho, de que las prestaciones asistenciales deben ser siempre subsidiarias de las de Seguridad Social, pues no parece ESTUDIOS 110 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 60 Cfr. LÓPEZ LÓPEZ, J., Marcos autonómicos de rela- ciones laborales..., cit., pág. 195. 61 Desde el punto de vista de la Autonomía, se con- sideran incompatibles las pensiones no contributivas con las Rentas Mínimas de Inserción en las siguientes Comu- nidades Autónomas: Canarias, según el artículo 4.1.c) del Decreto 13/1998, de 5 de febrero, por el que se regulan las Ayudas Económicas Básicas; Castilla-La Man- cha, según el artículo 48.2 de la Ley 5/1995, de 23 de marzo, de solidaridad en Castilla-La Mancha; Castilla y León, según el artículo 5.a) del Decreto 164/1997, de 22 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso mínimo de inserción en la Comunidad Autóno- ma de Castilla y León; Extremadura, según la disposición adicional primera del Decreto 28/1997, de 9 de enero, sobre ayudas para la integración en situaciones de emer- gencia social; Galicia, según el artículo 8.1 de la Ley 9/1991, de 9 de octubre, gallega de medidas básicas para la inserción social, La Rioja, según el artículo 3.d) del Decreto 68/1990, de 7 de junio, sobre el Ingreso Mínimo de Inserción; Murcia, según el artículo 3 del Decreto 43/1996, de 19 de junio, por el que se regulan las ayudas, prestaciones y medidas en materia de inser- ción y protección social; Comunidad Valenciana, según los artículos 13.d) y 15.1 del Decreto 132/1990, de 23 de julio, por el que se aprueba el plan de medidas de Inserción Social en la Comunidad Valenciana. Se consideran de carácter diferencial, subsidiario o complementario las Rentas Mínimas de Inserción de las siguientes Comunidades Autónomas: Aragón, según el artículo 3 de la Ley 1/1993, de 19 de febrero de medi- das básicas de inserción y normalización social; Catalu- ña, según el artículo 19.2 de la Ley 10/1997, de 3 de julio, de la renta mínima de inserción; Navarra, según el Decreto Foral 120/1999, de 19 de abril, por el que se regula la Renta Básica; País Vasco, según el artículo 17.2.a) de la Ley 12/1998, de 22 de mayo, sobre medi- das contra la exclusión social. El resto de Comunidades Autónomas no expresan con claridad en su normativa, cuál es el criterio de cone- xión entre sus Rentas Mínimas de Inserción y el resto de prestaciones sociales. Si bien, suelen establecer criterios diferenciales entre la prestación económica que otorgan y los ingresos procedentes de prestaciones otorgadas por otros Organismos públicos. 62 Cfr. ESTÉVEZ GONZÁLEZ, C., Las Rentas Mínimas Autonómicas, CES, Madrid, 1998. pág. 75. Con respec- to a las incompatibilidades establecidas por las Comuni- dades Autónomas relativas a sus rentas mínimas de inserción, véanse los comentarios de RON LATAS, R. P., La incompatibilidad de pensiones en el sistema español de Seguridad Social, Civitas, Monografías, Madrid, 2000, págs. 198-201. 63 Cfr. ALONSO SECO, J. M. y GONZALO GONZÁLEZ, B., La Asistencia Social y los Servicios Sociales en España, cit., pág. 195. coherente para quien tenga derecho a ambas, que opte por la prestación asistencial, ordina riamente menos favorable. Otra consecuencia es que deberían ser incompatibles, pues si hablamos de fronteras entre ambas instituciones, no tiene sentido disfrutar de ambas prestaciones 64 . En definitiva, las fronteras entre ambas instituciones no son inamovibles, sino elásti cas en el sentido de que es preciso revisar periódicamente su delimitación conceptual 65 , porque con el transcurso del tiempo surgen nuevas normativas que trasladan ciertas materias de un campo a otro, como sucedió con la aparición de los salarios sociales esta blecidos por las Comunidades Autónomas como rentas de Asistencia Social, o las pensio nes no contributivas 66 y la citada renta activa de inserción establecidas por el Estado como rentas de Seguridad Social. Pero, más aún, nos atreveríamos a afirmar que tampoco las normas existentes, delimitan con precisión la Asistencia Social de la Seguridad Social 67 . A la vista de lo anterior, diríamos que la Seguridad Social experimenta simultánea mente una expansión y una contracción en su campo de actuación, que al igual que los movi mientos sístole y diástole del corazón, mantie nen vivo a nuestro sistema de Seguridad Social, en el sentido de que, por una parte, el Sistema se expande a través de las pensiones no contributivas, ocupando un terreno que por tener naturaleza asistencial no contributiva podía ser asumido por la asistencia social externa, pero que, por tratarse de contingen cias protegidas propias de Seguridad Social (artículo 70.1 del Convenio núm. 1021 de la OIT, sobre norma mínima) asume el Estado Central, como Poder Público competente en materia de Seguridad Social. Con lo que, la frontera entre pensiones no contributivas y las «nuevas» prestaciones asistenciales, viene determinada, en definitiva, por la propia Ley 68 , porque ella fija el ámbito objetivo de cobertura de la Seguridad Social, con las limi taciones propias de la normativa supranacio nal y de la Constitución, y determina las pecu liaridades de cada prestación constituyendo así lo que es el concepto de Seguridad Social 69 . F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 111 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 64 Sin embargo, en el ingreso mínimo de inserción no opera la incompatibilidad con respecto a la pensión no contributiva, ya que las rentas obtenidas por tales ingresos computan a efectos del artículo 12 del Real Decreto 357/1991, conforme se establece por el IMSER- SO, Régimen Jurídico de Pensiones No Contributivas y Prestaciones LISMI (criterios de aplicación), Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid. 1999. PNC/REN- TAS, A/II.29. 65 En ese sentido, ALONSO SECO, J. M. y GONZALO GONZÁLEZ, B., La Asistencia Social y los Servicios Sociales en España, cit., pág. 120, entienden que «son nociones esencialmente dinámicas que, por tener en común la protección social de los ciudadanos, tienen que comple- mentarse necesariamente». 66 Cfr. HURTADO GONZÁLEZ, L., «Asistencia Social y Seguridad Social: sus fronteras actuales», cit., pág. 462, en el mismo sentido, GARCÉS SANAGUSTÍN, A., en, Las prestaciones económicas en el ámbito de la Protección Asistencial, Cedecs, Barcelona, 1996, pág. 160, apunta que «los contornos de la Seguridad Social son variables, y de conformidad con los criterios imperantes en un momento determinado, tienden a desplazarse hacia otros sistemas». Véase en el mismo sentido, SEMPERE NAVARRO, A.V. y BARRIOS BAUDOR, G. L., Las pensiones no contributivas, Colección Cuadernos de Aranzadi Social. Pamplona, 2001, pág. 15, para quienes «las fronteras de la Seguridad Social no son estáticas sino cambiantes, de modo que dentro de ellas queda lo que en cada momento el legislador haya construido como parte inte- grante del sistema». 67 Véase, en este sentido, LÓPEZ LÓPEZ, J., en «El artí- culo 149.1.17 CE como título de legitimación compe- tencial para las CCAA en materia de renta mínima», Revista española de Derecho del Trabajo. núm. 48. julio/agosto, 1991, pág. 536. 68 Cfr. HURTADO GONZÁLEZ, L., «Prestaciones no con- tributivas de la Seguridad Social y prestaciones de asis- tencia social», cit., págs. 258-262. En ese sentido, ALON- SO SECO, J. M. y GONZALO GONZÁLEZ, B., La Asistencia Social y los Servicios Sociales en España. cit., pág. 120, entienden que «Seguridad Social y asistencia social son nociones distintas, pero una prestación pertenecerá a uno u otro ordenamiento jurídico en función de la cali- ficación o tipificación que, en cada momento, le conce- da el legislador». 69 Cfr. HURTADO GONZÁLEZ, L., «Asistencia Social y Seguridad Social: sus fronteras actuales», cit., pág. 475; en el mismo sentido, GARCÍA ROMERO, M. B., «Las Presta- ciones Sociales: criterios de delimitación», (AA.VV.) Pen- Mientras que la asistencia social «habrá de cubrir otras contingencias, o cubrir otros ser vicios fuera de ese contenido objetivo propio de la Seguridad Social» 70 . En otras palabras, se trataría de la aplicación del criterio de la residualidad, consistente en cubrir a través de prestaciones asistenciales las situaciones de necesidad que no son objeto de protección por la Seguridad Social 71 . Estando pendiente el resto de contingencias no asumidas por el momento, como la viudedad, orfandad, etc., que desde antiguo se vienen reclamando incluso desde el ámbito de la asistencia social 72 , por lo que podría considerarse al nivel no contributivo, como una ampliación limitada del ámbito objetivo de protección del Sistema 73 . 6. CONEXIÓN ENTRE LAS PENSIONES NO CONTRIBUTIVAS Y LAS PRESTACIONES CONTRIBUTIVAS No creemos que se pueda predicar una absoluta separación entre las dos modalida des de protección de la Seguridad Social (con tributiva y no contributiva), precisamente por las notas de unidad y solidaridad que pre siden el Sistema. Buena prueba de ello la constituye su modalidad contributiva, en donde, si con carácter general los requisitos exigidos para acceder al derecho a las presta ciones son independientes de los recursos eco nómicos del beneficiario, sin embargo, en algunas de ellas se exige, además, esa insufi ciencia de ingresos económicos para acceder al derecho, como sucede con el subsidio por desempleo (de naturaleza mixta) ---carecer de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por 100 del Sala rio Mínimo Interprofesional--- [artículo 215.1.1) de la LGSS]; la pensión de orfandad para mayores de 18 años ---cuando los ingre sos que obtenga el hijo del causante por efec tuar un trabajo en cómputo anual resulten inferiores al 75 por 100 del Salario Mínimo Interprofesional--- (artículo 175.2 de la LGSS); la asignación económica por hijo a cargo menor de 18 años ---no tener ingresos anuales de cualquier naturaleza superiores a la cuantía fijada anualmente por la Ley de Presupuestos--- [artículo 181.a) de la LGSS]; el complemento a mínimos ---que no perciban rentas de capital o de trabajo personal o que, percibiéndolas no excedan de la cuantía que se establece anualmente en la Ley de Presu puestos--- (artículo 50 de la LGSS), etc. Con respecto a la modalidad no contributi va, tampoco se la debe separar completamen te de las reglas contributivas, al exigirse una «cierta contributividad», pues aunque los beneficiarios no aportan directamente la financiación de las pensiones, son los ciuda danos quienes a través de sus impuestos con tribuyen a su mantenimiento. ESTUDIOS 112 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 siones Sociales, Problemas y Alternativas, Colección Seguridad Social, Vol. I, Madrid, 1999, pág. 116; de la misma autora, Rentas Mínimas Garantizadas..., cit., pág. 274. 70 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pensiones no contributivas de Seguridad Social y Asistencia Social», cit., pág. 17; del mismo autor, «La dimensión constitucional de las pensiones de Seguridad Social no contributivas», en, Pensiones no contributivas, cit., págs. 166-167. 71 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pen- siones no contributivas de Seguridad Social y Asistencia Social», cit., págs. 11 y 13; HURTADO GONZÁLEZ, L., «Asis- tencia Social y Seguridad Social: sus fronteras actuales», cit., pág. 474; AZNAR LÓPEZ, M., «Reforma de la Seguri- dad Social y legislación autonómica de Servicios Socia- les: notas para la sinfonía incompleta de la protección social», Documentación Social. núm. 64, julio-septiem- bre, 1986, pág. 101. Ya en el Plan Beveridge «se consi- deraba necesario ordenar la ``Asistencia Nacional'' como un sector de la Social Security para atender todas aque- llas necesidades no cubiertas por el Seguro social» (UCE- LAY REPOLLES, Previsión y Seguros Sociales, Gráficas Gon- zález, Madrid, 1955, pág. 152). 72 Cfr. DEL CORRAL NOGALES, J. M., «La Asistencia Social en España», Documentación Administrativa. núm. 100, abril, 1966, pág. 512. 73 Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, M. J., «Las prestaciones no contributivas», cit., pág. 433. Se confirma, pues, la conexión entre ambos niveles de protección. Por otro lado, si se respetan los presupues tos y coordenadas del Sistema, debe afirmar se que las pensiones no contributivas pueden «suplir» al nivel contributivo pero no «comple mentario». En ese sentido, constituyen una última red de seguridad del Sistema, para aquellos que no reúnan los requisitos exigi dos por el nivel contributivo y se encuentren en situación de necesidad. Esa función subsidiaria de la modalidad no contributiva no impide que en determina das circunstancias, actúe de forma alternati va cuando la entidad de la prestación contri butiva (pensión de orfandad por ejemplo) sea inferior a la pensión no contributiva. Incluso sería posible compatibilizar ambas modali dades de cobertura, siempre que se respeten los requisitos exigidos en cada una de ellas. En ese sentido, el Reglamento prevé las incompatibilidades relacionadas con aque llas prestaciones cuya finalidad es de tipo asistencial extramuros del sistema de la Seguridad Social. Sin embargo, nada dice con respecto al resto de prestaciones, espe cialmente las incluidas en el nivel contributi vo, por lo que en principio no parece que exis ta una prohibición expresa de incompatibili dad 74 . Sobre esta cuestión se han adoptado diver sas posturas, y así se ha mantenido que si el solicitante está dado de alta en la Seguridad Social, no es posible la opción entre ambos niveles, pues debe solicitar la pensión en su modalidad contributiva, y sólo en el supuesto de que carezca alguno de los requisitos de esta última modalidad, solicitar la pensión no contributiva 75 . Sin embargo, entendemos que aunque en teoría, efectivamente, el nivel no contributivo es subsidiario del nivel contributivo no tiene por qué ser siempre así necesariamente. Se trata de dos niveles de protección y si una persona tuviera derecho a las dos pensio nes, contributiva y no contributiva, no sólo accederá a una de ellas, sino que en determi nadas condiciones, especialmente de insufi ciencia de recursos económicos, podría causar derecho, incluso, a las dos prestaciones 76 , de la misma forma que tampoco presenta nin gún problema, que un beneficiario acceda al derecho de dos o más pensiones de diferentes Regímenes de la Seguridad Social, siempre que reúna los requisitos exigidos en cada uno de ellos. Y si pudiera acceder a cualquiera de las dos prestaciones, pero no a las dos simultáne amente, no vemos inconveniente en que se elija a cualquiera de ellas, sin que tenga pri F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 113 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 74 Cfr. STSJ de Galicia de 4-4-1997 (AS 651). Con relación al procedimiento de actuación en supuestos residuales de concurrencia de pensión contributiva con pensión no contributiva/subsidio de garantía de ingresos mínimos, véase, IMSERSO, Régimen Jurídico de Pensio- nes No Contributivas y Prestaciones LISMI (criterios de aplicación), cit., PROCEDIMIENTO, A/I.44. 75 En ese sentido, la STSJ de Galicia de 31-5-96 (AS 2215), entiende, en relación a la pensión de invalidez no contributiva que «no se otorga al ciudadano un dere- cho de opción para elegir entre la pensión de invalidez contributiva y la no contributiva, siendo ésta subsidiaria de la anterior». En este sentido, el IMSERSO, en, Régi- men Jurídico de Pensiones No Contributivas y Prestacio- nes LISMI (criterios de aplicación). cit., PNC/PROCEDI- MIENTO, A/I.33, pese a reconocer que no existe norma que habilite la tramitación de la opción entre prestacio- nes de nivel contributivo y no contributivo, considera que «las pensiones de nivel contributivo ostentan el carácter de principal y básico respecto a la modalidad no contributiva». 76 Tal posibilidad está prevista según, IMSERSO, Régimen Jurídico de Pensiones No Contributivas y Presta- ciones LISMI (criterios de aplicación), cit., PNC/RENTAS. A/II.18. De hecho, en Gran Bretaña la pensión no con- tributiva tiene función de renta mínima, completando la prestación contributiva. Cfr. BLÁZQUEZ AGUDO, E. M., «Income Support. Una prestación de garantía de renta mínima para ciertos grupos de ciudadanos», Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF. núm. 207. junio, 2000, pág. 15. macía una u otra, pues ello dependerá de la elección del beneficiario. En consecuencia, entendemos que no debe fundamentarse la incompatibilidad de una pensión no contribu tiva con otra del nivel contributivo sobre la base del carácter subsidiario o vicariante de la primera 77 . Por tanto, no se aprecia inconveniente en optar por causar derecho en cualquiera de las pensiones de los distintos niveles, contributi vo o no contributivo. Pudiendo escoger éste último, si ofreciera condiciones más favora bles que el contributivo, como pudiera ser la posibilidad de optar entre una pensión de orfandad y otra pensión de invalidez no con tributiva. Aunque, no creemos que fueran incompatibles ambas pensiones, mientras no se supere el límite de acumulación de recur sos con respecto a la pensión del nivel no con tributivo 78 . 7. LAS PENSIONES NO CONTRIBUTIVAS EN LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Al encontrarse las pensiones no contributi vas en el ámbito de aplicación del Sistema, no parece que existan dudas acerca de su regu lación en la LGSS. Sin embargo, la ubicación concreta de aquéllas ha sido objeto de alguna controversia, al figurar en el Título II de la LGSS reservado a la regulación del Régimen General de Seguridad Social es decir, del nivel contributivo 79 . En ese sentido, el artícu lo 38.l.c) de la LGSS establece que las pensio nes no contributivas se otorgarán, de acuerdo con la regulación del Título II, entre cuyas obligaciones, por ejemplo, se encuentra la afi liación y alta al Régimen General de la Segu ridad Social, según prevé el artículo 100 de la propia LGSS 80 . Obligaciones que ninguna relación guardan con el nivel no contributivo, ni con los atributos de la protección asisten cial 81 . Sin embargo, parte de la doctrina estima que no debe criticarse tal inclusión de las pensiones no contributivas en el Título II, ESTUDIOS 114 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 77 En contra, RON LATAS, R. P., La incompatibilidad de pensiones en el sistema español de Seguridad Social, cit., págs. 191-192, con base en las SSTSJ de Castilla- León/Valladolid, de fechas 20-4-93 f. j. único (AS 2095) y 21-11-95 (AS 4132), niega la compatibilidad de una pensión no contributiva con otra prestación contributi- va, «pues --aunque falte un precepto que declare expre- samente su compatibilidad o incompatibilidad-- no resulta jurídicamente viable (...) por causa del carácter «subsidiario» o «vicariante» que las pensiones no contri- butivas tienen con relación a las demás que concede el sistema de Seguridad Social». 78 Véase, en este sentido, la STSJ de Cantabria de 20-2-98 f. j. segundo (AS 353), en relación con la STSJ de Andalucía/Sevilla, de 8-1-98, f. j. único (AS 209). Se des- prende del examen del supuesto de hecho, que lo que realmente hacía incompatible la pensión de orfandad con la pensión de invalidez no contributiva, era la cuan- tía real de la pensión de orfandad que sobrepasaba el límite de acumulación de recursos, sin hacerse alusión alguna a la posible incompatibilidad en sí de ambas pen- siones. En ese sentido, el criterio sustentado por las Enti- dades Gestoras es el de que «la pensión de orfandad, aunque su titularidad aparezca conjunta con la pensión de viudedad, debe considerarse como recurso personal del causante de la misma y por tanto deducible del importe de la pensión, en el supuesto de solicitar la pen- sión no contributiva» (IMSERSO, Régimen Jurídico de Pensiones No Contributivas y Prestaciones LISMI (crite- rios de aplicación), cit., PNC/RENTAS, A/II.3). Con lo que, indirectamente, se está reconociendo la compati- bilidad entre la pensión de orfandad y la pensión no contributiva. En forma más directa se reconoce la com- patibilidad entre la modalidad contributiva y la no con- tributiva en, PNC/PROCEDIMIENTO. A/I.18, al estable- cerse el procedimiento de opción a pensión no contri- butiva cuando concurren subsidio de garantía de ingre- sos mínimos y pensión contributiva. 79 Véanse similares observaciones en, ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L., Instituciones de Seguridad Social, Civitas, 17 edición, Madrid, 2000, pág. 280. 80 Cfr. FARGAS FERNÁNDEZ, J., «Acotaciones a la técni- ca legislativa empleada en la Ley 26/1990. X Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Rela- ciones Laborales, Editorial Trotta. Madrid, 1992. pág. 288. 81 Cfr. BLASCO LAHOZ, J. F., «La nueva pensión de invalidez, en su modalidad no contributiva», Revista de Treball, núm. 15, enero-abril, 1991, pág. 58; del mismo autor. La protección asistencial..., cit.. pág. 113. porque de ese modo se refuerza la expansión y el carácter paradigmático del Régimen General 82 . Aunque, entienden que por lo menos, hubiera sido deseable reformar el artículo 97 de la LGSS en donde se describe a los sujetos incluidos en el Régimen General con objeto de clarificar posibles equívocos interpretativos. En la misma línea, se consi dera que la inclusión de las pensiones de invalidez y jubilación no contributivas en pre ceptos del Régimen General, es «una vía idó nea de universalización de la protección al no condicionarse aquéllas a la adscripción a un sector determinado de la actividad o a un gru po» 83 . En apoyo de esta postura se argumenta que el Régimen General es el modelo de los regímenes. No obstante, y siendo cierto que el Régi men General podría ser modelo de otros regí menes de la modalidad contributiva, íntima mente relacionados con el factor profesio nal 84 , sin embargo, no lo puede ser respecto al nivel no contributivo cuyas normas de funcio namiento difieren. Otro sector doctrinal disiente de tal postu ra por la complejidad de incluir en el mismo título, referido a un solo régimen de encua dramiento, regulaciones tan dispares en cuanto a su contenido 85 , así como por utilizar una «descuidada sistemática» 86 , al regular juntas ambas modalidades de protección, lo que ha merecido que tal técnica legislativa utilizada sea calificada, como de craso error 87 . Sin que parezca coherente ni lógica esta inclusión directa 88 , ya que la combina ción en el Título II de la LGSS, de las dos modalidades, contributiva y no contributiva, con diferentes ámbitos normativos, técnicas de protección, etc., ha hecho que se convierta en una Ley ininteligible, llegándose a afirmar tajantemente que «es difícil conseguir un des atino mayor» 89 . Por otro lado, con la incorporación de las pensiones no contributivas en la LGSS, no se incluye la regulación completa de las pensio nes no contributivas en el Título II de la LGSS, sino que se encuentra esparcida por todo el articulado de la LGSS, como conse cuencia de no haber creado un título exclusi vo para las pensiones no contributivas 90 . Incluso, se dejan importantes aspectos que se regulaban en las disposiciones adicionales de la Ley 26/90, que no han tenido cabida en la LGSS al producirse su integración. La solución técnica más apropiada hubie ra sido destinar el contenido de la Ley 26/90 en dos títulos: en el Título I, se integrarían los preceptos que se refieren al campo de aplicación y a la extensión de la acción pro tectora del sistema, y que se refieren a las líneas de funcionamiento del mismo con carácter general, evitándose, además, la rup tura de este título que no se detiene a consi derar cada prestación. El otro título sería F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 115 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 82 Cfr. GARCÍA ORTEGA, J. y GARCÍA NINET, J. I., «La pro- tección por jubilación en la modalidad no contributiva de la Seguridad Social....», Revista de Treball, núm. 15, 1991, pág. 25. 83 Cfr. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Una norma de envergadura: La Ley de prestaciones no contributivas de la Seguridad Social», Relaciones Laborales, Vol. 1, 1991, pág. 918. 84 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S., Compendio de...., cit., pág. 392. 85 Cfr. SALVADOR PÉREZ, F., «La nueva pensión no con- tributiva de jubilación: objeto de la protección y régi- men jurídico (I)», Actualidad Laboral. núm. 7, semana 17-23 febrero, 1992, pág. 104. 86 DESDENTADO BONETE, A. (AA.VV. director MONEREO PÉREZ, J. L.), Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, Comares, Granada, 1999, pág. 1.092. 87 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R., La Seguridad Social en España, Aranzadi. Pamplona. 1999, págs. 105 y 127. 88 Cfr. SASTRE IBARRECHE, R., «Una importante refor- ma del sistema de Seguridad Social: la Ley 26/1990, de 20 de diciembre», cit., pág. 306. 89 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L., Institu- ciones de Seguridad Social, cit.. pág. 280, nota 108; en el mismo sentido, véase, TORTUERO PLAZA, J. L. (AA.VV. Director MONEREO PÉREZ, J. L.), Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, Comares, Granada, 1999, pág. 143. 90 Cfr. ALONSO GARCÍA, B., El régimen jurídico de la protección social del minusválido..., cit., pág. 174. uno nuevo, el Título III, en el que se incluiría la regulación específica de prestaciones no contributivas 91 . Cabría completar lo ante rior, diciendo que, al ser ocupado en la actua lidad el Título III por la protección por des empleo, ésta debiera trasladar su contenido al Título II, por tratarse en esencia, de pres taciones contributivas, quedando vacío el Título III para su ocupación por el nivel no contributivo. 8. CONCEPTO, REQUISITOS LEGALES Y FORMA DE CÁLCULO DE LAS PENSIONES NO CONTRIBUTIVAS 8.1. Concepto No encontramos una definición legal que contemple el concepto de pensión no contribu tiva en la LGSS, ni en sus normas de desarro llo, en especial, el Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, que desarrolla, en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1999, de 20 de diciembre, que establece prestaciones no contributivas en el sistema de la Seguridad Social 92 . De modo que debemos acudir para elaborar un concepto válido, a las notas y caracteres que las configuran y de ahí extraer su concepto y su naturaleza. En ese sentido, proponemos un concepto integrador de pen sión no contributiva de Seguridad Social en el Derecho español, entendida como una serie de medidas de protección que el sistema de la Seguridad Social proporciona ante la apari ción de una situación de necesidad, que se conecta con la invalidez o ancianidad, en los supuestos en que el beneficiario no haya coti zado, o haya cotizado de forma insuficiente al Sistema, siempre que reúna los requisitos de edad residencia y, en su caso, grado de invali dez, y no alcance un determinado nivel de ren tas. 8.2. Requisitos que deben reunir los beneficiarios de pensiones no contributivas Los requisitos exigidos para acceder a las pensiones no contributivas difieren según se trate de la pensión de invalidez o de la pen sión de jubilación. Con respecto a la pensión de invalidez los requisitos se contemplan en el artículo 144.1 de la LGSS, así como en el artículo 1, del Real Decreto 357/1991 93 , y son los siguientes: a) Ser mayor de dieciocho y menor de sesenta y cinco años en la fecha de la solici tud. b) Residir legalmente en territorio español y haberlo hecho durante cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente ante riores a la fecha de solicitud de la pensión. c) Estar afectadas por una minusvalía o por una enfermedad crónica, en un grado igual o superior al sesenta y cinco por ciento. d) Carecer de rentas o ingresos suficientes. Con relación a la pensión de jubilación no contributiva pueden acceder a ella, según el artículo 167 de la LGSS, relacionado con el artículo 8 del Real Decreto 357/1991, las per sonas que cumplan los siguientes requisitos: a) Haber cumplido 65 años de edad. ESTUDIOS 116 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 93 Un completo resumen de los requisitos exigidos se encuentra en SÁNCHEZ-CERVERA SENRA, J. M. y SÁNCHEZ- CERVERA, VALDÉS, J. M., Los trabajadores discapacitados. Contratación, incentivos, centros especiales de empleo, prestaciones sociales, fiscalidad, CISSPRAXIS, Valencia, 2000, págs. 187-188. 91 Cfr. SALVADOR PÉREZ, F., «La nueva pensión no con- tributiva de jubilación:... (I)», cit., págs. 104-105; en el mismo sentido, véase, TORTUERO PLAZA, J. L., AA.VV. (Director MONEREO PÉREZ, J. L.) Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, cit., pág. 143. 92 En adelante, RD. 357/1991. b) Residir legalmente en territorio nacio nal y haberlo hecho durante diez años entre la edad de 16 años y la edad de devengo de la pensión, de los cuales dos deberán ser conse cutivos e inmediatamente anteriores a la soli citud de la pensión. c) Carecer de rentas o ingresos suficientes. A continuación examinaremos cada uno de ellos. a) La residencia Para reunir el requisito de residencia legal se debe acreditar, según el artículo 10.1 del Real Decreto 357/1991, que teniendo el interesado domicilio en territorio español resida en el mismo, ostentando la condi ción de residente 94 . El período de residencia total exigido difie re en ambas pensiones pues para la pensión de invalidez se exigen 5 años de residencia, mientras que para la pensión de jubilación se exigen 10 años entre la edad de 16 años y la edad de devengo de la pensión. Las razones de fondo de la exigencia de este requisito se pueden concentrar en las dos siguientes: 1.º Quien tiene fijada su residencia en un territorio, cumple ordinariamente en ese lugar sus obligaciones con Hacienda y, de ese modo, está ayudando al mantenimiento del nivel no contributivo, que se financia en prin cipio con impuestos de todos los ciudadanos 95 . 2.º Impedir que cualquier extranjero pue da acceder inmediatamente a estas pensio nes, de forma que, incluso, se exige este requisito de residencia a los propios naciona les con el objetivo de que no se produzca una llegada masiva de inmigrantes de población marginal cuya única finalidad sea la de obte ner estas pensiones. En definitiva, su finalidad es impedir que la pensión deba otorgarse a cualquier perso na que no acredite arraigo y vinculación con el país de cuyos Presupuestos se satisfacen las prestaciones 96 . La residencia legal exigida ha de ser con tinuada. En ese sentido. el apartado 2 del ar tículo 10 del Real Decreto 357/1991 matiza las condiciones en que se debe desarrollar, especificando que la residencia continua da anterior a la solicitud de la pensión y la posterior al reconocimiento del derecho no se considera interrumpida por las ausen cias del territorio español inferiores a noventa días a lo largo de cada año natural, así como cuando la ausencia esté motivada por causa de enfermedad debidamente justificada. Este precepto. nos conduce a la reflexión de considerar la posible situación de un tra bajador que podría eventualmente quedar sin protección, si cumpliendo el resto de los requisitos exigidos en la correspondiente pensión no contributiva, retornara del extranjero habiendo residido fuera de Espa ña más de 90 días, y tampoco alcanzara los seis meses trabajados exigidos para acceder al derecho al subsidio de desempleo [artículo 215.1.1.c) de la LGSS]. En ese supuesto, el F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 117 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 94 En relación a este requisito de la residencia habrá que estar a las disposiciones del Derecho administrativo. 95 Cfr. GONZALO GONZÁLEZ, B., «Las pensiones no contributivas en Europa». Documentación Laboral núm. 27/28 IV (1988)-I (1989), pág. 22; en el mismo sentido, BLASCO LAHOZ, J. F., «La nueva pensión de invalidez en su modalidad no contributiva», Revista de Treball, núm. 15, enero-abril, 1991, pág. 64; del mismo autor, La Protec- ción asistencial en la Seguridad Social:..., cit., pág. 120; SALVADOR PÉREZ, F., «La nueva pensión no contributiva de jubilación: objeto de la protección y régimen jurídico (I)», cit., pág. 113. 96 Cfr. «Memoria del Proyecto de Ley por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no con- tributivas», Revista de Seguridad Social, núm. 42, 1989, pág. 161; en el mismo sentido, LÓPEZ CUMBRE, L., «La pensión de jubilación», DE LA VILLA GIL (Director), Dere- cho de la Seguridad Social, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 483; SEMPERE NAVARRO, A. V. y BARRIOS BAU- DOR, G. L., Las Pensiones No Contributivas, cit., pág. 36. trabajador carecería del derecho, tanto a la pensión no contributiva por ausentarse del territorio español más de 90 días, como al subsidio por desempleo en concepto de emi grante retornado, por haber trabajado menos de seis meses en el extranjero. Por eso, quizá podría contemplarse la posi bilidad de ampliar hasta 6 meses esos 90 días de interrupción máxima, o bien otorgar un subsidio por desempleo con más de 90 días cotizados en el extranjero, para el caso de que se suspendiera la pensión no contributiva por tales ausencias, con el objeto de que el benefi ciario no quede desprovisto de protección. Además del período genérico de residencia exigido a cada solicitante de la pensión, se requiere un requisito adicional común para las dos pensiones, y es el de que, de tales perí odos, dos años deben ser inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la pen sión de que se trate 97 . Por último, cabe destacar que con la pro mulgación de la Ley Orgánica 4/2000. de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 14.1. se equipara a los españo les al extranjero con residencia legal a la hora de acceder a las prestaciones de la Seguridad Social, entre las que se encuentran las del nivel no contributivo. En ese sentido, urge la reforma del artículo 7.5 de la LGSS, porque este artículo establece ciertas preferencias de acceso a la modalidad no contributiva para determinados extranje ros según su origen, o como consecuencia de la suscripción de Tratados, Convenios, etc., o por la aplicación de la reciprocidad reconocida, siendo así que el artículo 14.1 de la Ley Orgá nica 4/2000, solamente exige la residencia legal al extranjero. En consecuencia. debe entenderse implícitamente derogado el artí culo 7.5 por el citado artículo 14.1 de la Ley Orgánica 4/2000. b) Carecer de rentas o ingresos suficientes Significa que si el solicitante vive sólo o con personas que no forman una unidad eco nómica de convivencia, cumple el requisito de la carencia de rentas suficientes, cuando sus ingresos en cómputo anual sean inferiores al denominado límite de acumulación de recur sos establecido para el año 2002 en 3.621,42 euros, de acuerdo con el artículo 11.1 del Real Decreto 357/1991, relacionado con el artículo 39 de la Ley 23/2001, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2002 (LPGE2002), y con el artículo 16 del Real Decretro 1464/2001, de 27 de diciembre, sobre revalorización de las pensio nes del sistema de la Seguridad Social para el ejercicio 2002. Con respecto al citado límite de acumu lación de recursos, consistente en una cuantía que hace las veces de línea divisoria y que nos señala la suficiencia e insuficiencia de medios económicos, resulta criticable lo estricto del criterio empleado con respecto a la insuficiencia de los recursos del propio beneficiario, pues percibirá la pensión no con tributiva hasta que alcance la cuantía esti mada como mínima por la diferencia entre la pensión inicial establecida y sus ingresos. En cambio una vez alcanzada ya no tendrá dere cho, aunque la sobrepase por una mínima cuantía, y sobre todo, aunque se mantenga su situación de necesidad. Quizá hubiera sido más coherente estable cer unos tramos, que relacionaran la situa ción de necesidad del beneficiario con la pres tación económica, materializada en su real situación económica. En ese sentido, se debe rían tener en cuenta las circunstancias del beneficiario a través de criterios objetivos. Posibilidad esta última, no obstante, bastan te arriesgada, pues entrar en valoraciones ESTUDIOS 118 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 97 Véanse los artículos 144.1.b) de la LGSS, y 1.b) del Real Decreto 357/1991, con respecto a la pensión de invalidez no contributiva, y 167.1 de la LGSS,y 8.b)del Real Decreto 357/1991, referido la pensión de jubilación no contributiva. personales de los distintos sujetos entraña un peligro de enjuiciamiento subjetivo por parte del órgano que califica tales situaciones. No obstante, pese a ello, se ajustaría con mayor equidad la situación de necesidad del benefi ciario respecto a sus recursos económicos, que atendiendo solamente a sus ingresos. Cuando el solicitante carezca de rentas o ingresos suficientes, si además convive con otras personas en una misma unidad eco nómica 98 , únicamente se entenderá cumplido dicho requisito cuando la suma de las rentas o ingresos computables de todos los integran tes de aquélla, sea inferior al límite de acu mulación de recursos, equivalente a la cuan tía, en cómputo anual, de la pensión (3.621,52 euros) más el resultado de multiplicar el 70 por 100 de dicha cifra por el número de convi vientes, menos uno. Cuando la convivencia, dentro de una misma unidad económica, se produzca entre el solicitante y sus descendientes o ascen dientes en primer grado, los límites de acumulación de recursos serán equivalentes a dos veces y media de la cuantía que resulte de aplicar lo dispuesto en el apartado anterior. Sin embargo, en ocasiones, la aplicación de esta regla ha producido en la vida real el efecto contrario del pretendido, pues se ha constatado que, salvo excepciones, las perso nas mayores mantienen su convivencia mientras puedan valerse por sí mismas. Y así cuando los matrimonios de personas mayores se quedan solos, pierden, además del contacto con los hijos, su pensión no con tributiva al desaparecer la ampliación del límite de recursos en dos veces y media. Recurriendo entonces, a la creación de una unidad económica de convivencia artificial a través de sospechosos movimientos en el Padrón Municipal 99 . Por ello, aunque se considere positiva la pretensión de favorecer la integración de las personas mayores en los núcleos familiares de los hijos, no se puede obviar la voluntad de los beneficiarios, al mismo tiempo que no se puede olvidar la finalidad de la norma de atender de forma suficiente las situaciones de necesidad objeto de protección. De hecho, la experiencia de estos últimos años demuestra que la creación de esta doble escala supuso la introducción de un elemento discriminador desproporcionado para idénticas situaciones de necesidad. Ya que las mismas necesidades puede tener una unidad económica de convi vencia formada por dos cónyuges que otra constituida por un padre y un hijo 100 . De tal manera que si la primera. por razones de edad dispusiera de menos capacidad se la obliga a sobrevivir en difíciles condiciones, sin cumplirse realmente el objetivo de la Ley 26/90 101 . Siendo los colectivos que se ven más afectados por esta medida, los matrimonios y los hermanos que constituyen una unidad económica de convivencia. Se debería corregir estos efectos con la creación de una sola escala, o bien establecer otro criterio más equitativo para justificar la ampliación del límite de recursos, pues las razones que animaron su creación no se ven cumplidas, al producirse situaciones de uni dades económicas de convivencia de primer F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 119 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 98 Existirá unidad económica en todos los casos de convivencia de un beneficiario con otras personas, sean o no beneficiarias, unidas con aquél por matrimonio o por lazos de parentesco de consanguinidad o por adopción hasta el segundo grado (artículo 13 del Real Decreto 357/1991). 99 Cfr. INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES DE LA REGIÓN DE MURCIA (ISSORM), «La necesidad de una reforma global de las Pensiones no Contributivas», en, Documento de Trabajo, cit., pág. 4. 100 De acuerdo con las reglas establecidas acerca de la determinación del límite de acumulación de recursos, a la primera unidad económica de convivencia no se le permite obtener ingresos superiores a 6.156,58 euros anuales, y a la segunda 15.391,46 euros anuales. 101 Cfr. INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES DE LA REGIÓN DE MURCIA (ISSORM), «La necesidad de una reforma glo- bal de las Pensiones no Contributivas», en, Documento de Trabajo, cit., págs. 8 y 9. grado fingidas con la finalidad de que el beneficiario no vea peligrar su pensión. Por otro lado, la convivencia que debe exis tir en la unidad económica de convivencia debe ser real y efectiva, sin que sea suficiente que se trate de una mera presunción de una determinada relación jurídica que presupon ga esa convivencia, salvo algunos excepciona les en los que la jurisprudencia interpreta que se asimilan o se consideran como de con vivencia a los efectos exigidos por la citada unidad, pese a que no exista esa convivencia real y efectiva, ya se trate de separaciones transitorias exigidas por fuerza mayor como consecuencia de que se precise el interna miento de algún miembro de la unidad econó mica de convivencia 102 , o que además fuera necesario el traslado a otra ciudad para reali zar un tratamiento 103 . E incluso, el desplaza miento por estudios o trabajo, en atención a las circunstancias personales en relación con la unidad económica de convivencia (depen dencia o independencia, fuerza mayor o voluntariedad, carácter transitorio e intermi tente de la situación, etc.). Recuerda esta interpretación la descrita en las prestaciones por hijo a cargo, en las que en supuestos de separación transitoria moti vada por razón de estudios, trabajo, trata miento médico, rehabilitación u otras causas similares no rompe la convivencia entre padres e hijos (artículo 2.2 del Real Decreto 356/1991, de 15 de marzo, que desarrolla en materia de prestaciones por hijo a cargo, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre). En consecuencia, vemos la conveniencia de que se incorpore al Real Decreto 357/1991 una disposición semejante. Se evitarían pro blemas de interpretación, evitándose su plan teamiento en el ámbito jurisdiccional. c) La edad El solicitante de una pensión de invalidez deberá ser mayor de 18 años y menor de 65, en cambio si se trata de una pensión de jubi lación el solicitante deberá haber cumplido los 65 años en el momento de la solicitud. Con relación a la edad, se observa un efec to perverso del juego de los requisitos exigi dos para acceder al derecho de las pensiones no contributivas. Y así, la edad máxima para acceder a la pensión de invalidez, consistente en ser menor de sesenta y cinco años de edad en la fecha de la solicitud [artículo 1.a) del Real Decreto 357/1991] podría impedir, caso de haber alcanzado dicha edad, la percepción de las dos pensiones: la de jubilación, por no acreditar diez años de residencia (aunque pudiera acreditar al menos los cinco exigidos en la invalidez) y la de invalidez por haber alcanzado los sesenta y cinco años. Vemos pues, que del juego de los requisitos exigidos en ambas pensiones se podría impedir el acceso a las dos. ESTUDIOS 120 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 102 En este sentido, la STSJ de Navarra de 20-9-95 f.j. único (AS 3166) no restringe la noción de la convivencia a la «permanencia bajo el mismo techo», sino que la pone en relación con «las circunstancias del mismo» en relación a si el ingreso de dos hijos en un centro de reha- bilitación afectados de una grave minusvalía física «cons- tituye o no un estado de convivencia (...) teniendo en cuenta la existencia de períodos de permanencia de aquéllos en el domicilio de sus padres», refiriéndose a los períodos vacacionales. En el mismo sentido amplia- do al cónyuge o parientes hasta el segundo grado ingre- sados en una institución hospitalaria, véase en, IMSER- SO, Régimen Jurídico de Pensiones No Contributivas y Prestaciones LISMI (criterios de aplicación), cit., CRITE- RIOS GENERALES A/1, 2.1.5º. 103 Como finalmente resolvió la STSJ de Madrid de 24-4-97 (AS 1252) por la que el hijo de la solicitante se encontraba en otra ciudad sometido a una terapia de desintoxicación, entendiendo el Tribunal que «el espíri- tu de la norma se refiere no sólo a la convivencia física sino que comprende, excepcionalmente casos como el presente, donde aún hallándose ausente un miembro de la unidad familiar, ello se debe a una causa de fuerza mayor y de carácter transitorio» (f.j. primero). El criterio de las Entidades Gestoras es que no se considerarán como integrantes de la unidad si su tratamiento no tiene carácter temporal (cfr. IMSERSO, Régimen Jurídico de Pensiones No Contributivas y Prestaciones LISMI (crite- rios de aplicación), cit., CRITERIOS GENERALES A/1, 2.1.7º. Más grave sería la situación creada, si acreditándose una carencia de rentas, y por tanto en situación de necesidad, existe ade más un grado de invalidez, que incluso podría alcanzar el grado del 75 por 100, que de tener menos de sesenta y cinco años, le daría dere cho a percibir no solo la pensión que le corres pondiera, sino además, en su caso, el 50 por 100 de la cuantía establecida anualmente en la Ley de Presupuestos para las pensiones no contributivas 104 . Sin embargo, si solicita la pensión con sesenta y cinco años, a causa de la edad deberá esperar otros cinco años para acceder a la pensión de jubilación y por supuesto sin el reseñado incremento en su caso. A este respecto, el artículo 148.3 de la LGSS, al establecer que las pensiones de invalidez no contributivas, cuando sus benefi ciarios cumplan la edad de sesenta y cinco años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación --añadiendo a continuación-- la nueva denominación no implicará modifica ción alguna respecto de las condiciones de la prestación que viniesen percibiendo, tampoco soluciona el problema pues para acceder a la pensión de jubilación con una carencia resi dencial de cinco años, es necesario que derive de una pensión de invalidez causada con anterioridad, a cuyo beneficiario no se le exi girá al llegar a los sesenta y cinco años, los diez de la pensión de jubilación, aunque hubiera accedido a la pensión de invalidez a los sesenta y cuatro años. Se trata, en fin, de situaciones que pueden ser evitadas, estableciendo un precepto simi lar al dictado para la modalidad contributiva. en el artículo 6.2 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre, por el que tienen derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, las personas que, reuniendo las condiciones exigidas, sean declaradas en tal situación cuando, en la fecha del hecho causante, ten gan cumplidos sesenta y cinco años y no reúnan todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Precepto que podría ser reproducido en su integridad para la modalidad no contributi va, con la salvedad de que en lugar de incapa cidad permanente se referiría a la pensión de invalidez no contributiva. Otra solución podría ser la rebaja del perí odo de residencia exigido en la pensión de jubilación desde los diez años de residencia legal, a cinco, equiparándose a la pensión de invalidez. Sin embargo, y dadas las posibles consecuencias negativas de tal reducción, en forma de avalancha inmigratoria, quizá podría establecerse un período transitorio en el que, de forma gradual, se reduzca dicho período residencial. O bien exigir para ambas pensiones un período medio, como siete u ocho años de residencia legal. De ese modo, se eliminarían situaciones poco equitativas, de personas que además de ser ancianas (más de sesenta y cinco años) presentan invalideces incluso superiores al 75 por 100, con escasos recursos económicos, y que a pesar de ello, no tienen derecho a pen sión alguna. d) En la pensión de invalidez se exige además, encontrarse afectado por una minusvalía o por una enfermedad crónica, en un grado igual o superior al 65% En los casos en que se reúnan los requisi tos exigidos para tener derecho a una pensión de invalidez no contributiva, si anteriormen te se le reconoció al beneficiario con el grado de incapacidad permanente absoluta en el nivel contributivo, pero no accedió al derecho de la pensión, por carecer de alguno de los requisitos exigidos, no será necesario que se le vuelva a determinar el grado de minusva lía, pues se presumirá afecto de una minusva F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 121 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 104 Lo que representaría un incremento de la cuan- tía económica de su pensión en 1,819,76 euros al año. lía igual al 65 por 100 (disposición adicional tercera , 2 primer párrafo del Real Decreto 357/1991) 105 . Para que sea aplicable la equiparación del grado de minusvalía de la pensión de invali dez no contributiva con la calificación de la pensión incapacidad permanente absoluta (disposición adicional tercera , 2 del Real Decreto 357/1991) es necesario que se haya formulado previamente la solicitud de pen sión de incapacidad permanente y, a su vez. recaiga resolución del Director provincial del INSS declarando tal calificación. Es importante esta previsión, ya que no sólo supone un ahorro de tiempo, al evitar tener que realizar una nueva calificación de la invalidez del presunto beneficiario, esta vez con los órganos correspondientes, ya sea del IMSERSO o de la Comunidad Autónoma, sino que refleja una consecuencia más de la unidad del sistema de la Seguridad Social, que pese a tratarse de niveles diferentes, contributivo y no contributivo, sin embargo mantienen aspectos comunes, esta vez con relación a la determinación del grado de minusvalía. También se ha planteado si sería posible el camino contrario, es decir, si reconocido el grado de minusvalía del 65% para acceder al nivel no contributivo, se podría asimilar ese grado al de incapacidad exigida para calificar a una incapacidad permanente, como de absoluta. Esa vía no es posible, no siendo equiparables 106 , pues tal posibilidad no la contempla la norma. En consecuencia, en ese caso, será necesario que los Equipos de Valo ración de Incapacidades adscritos a cada Dirección provincial del INSS evalúen y cali fiquen, nuevamente, el grado de invalidez de los interesados, aún habiendo sido calificados con un grado de minusvalía del 65% por los órganos técnicos competentes de la respecti va Comunidad Autónoma o, en su caso por los Equipos de Valoración y Orientación adscri tos a la correspondiente Dirección provincial del IMSERSO. Con respecto al control jurisdiccional sobre el grado de minusvalía, si éste ha sido califi cado por una resolución administrativa, ha venido siendo competencia de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa cuando lo que se suscita es la determinación del grado de minusvalía de forma autónoma y única 107 . En cambio, se accede al orden Jurisdiccional Social cuando la cuestión del grado de minus valía se integra en un procedimiento de pen siones no contributivas de invalidez 108 . 8.3. Forma de calcular la cuantía de las pensiones no contributivas La cuantía de las pensión de invalidez o de jubilación en su modalidad no contributiva se fija, en su importe anual, en la correspon diente Ley de Presupuestos Generales del Estado. Para el año 2002 es de 3.621.52 euros anuales, de acuerdo con el artículo 39 de la LPGE2002. ESTUDIOS 122 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 105 Véase en ese sentido, la STSJ de Cataluña de 22- 10-93 (AS 4555), por la que se reconoció a un ciudada- no marroquí la pensión de invalidez no contributiva, teniendo «reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, sin derecho a prestaciones por no haber reunido el tiempo suficiente de carencia». 106 Véase en el mismo sentido, LÓPEZ-TARRUELLA, F. y VIQUEIRA PÉREZ, C., El trabajo del inválido permanente absoluto. Compatibilidad de la pensión en el nivel contri- butivo y no contributivo, Civitas, Madrid, 1991, pág.148. 107 Cfr. SSTSJ de Castilla y León/Valladolid de 15-3- 93 (AS 1215), 21-2-95 (AS 630); STSJ de Extremadura de 31-5-94 (AS 1956). 108 Cft. las SSTSJ de Aragón de 15-4-98 f.j. primero (AS 1572), y de la Comunidad Valenciana de 16-4-99, f.d. único (AS 2396). Véase igualmente, SEMPERE NAVA- RRO, A. V. y CAVAS MARTÍNEZ, F., Jurisprudencia Social. Unificación de Doctrina 1996, Aranzadi, Pamplona, 1995, pág. 299; SEMPERE NAVARRO, A. V. «Incapacidad Permanente», MONTOYA MELGAR, A. (Coordinador) en, Curso de Seguridad Social, cit., pág. 470. Debemos distinguir tres situaciones 109 : A) Cuando el beneficiario vive sólo o con personas que no constituyen una unidad eco nómica de convivencia, su pensión anual será la diferencia entre 3.621,52 euros y los ingre sos que obtenga, y que computen como tales (capital, trabajo, o ingresos de cualquier naturaleza). B) Cuando en una misma unidad económica concurra más de un beneficiario con derecho a pensión de esta misma naturaleza, la cuantía de cada una de las pensiones vendrá determina da en función de las siguientes reglas: 1.ª Al importe de 3.621,52 euros se le sumará el 70 por ciento de esa misma cuantía, tantas veces como número de beneficiarios, menos uno, existan en la unidad económica. 2.ª La cuantía de la pensión para cada uno de los beneficiarios será igual al cociente de dividir el resultado de la suma prevista en la regla anterior entre el número de beneficia rios con derecho a pensión 110 . Las cuantías resultantes, calculadas en cómputo anual, se reducirán en un importe igual al de las rentas o ingresos anuales de que, en su caso, disponga cada beneficiario 111 . C) En los casos de convivencia del benefi ciario o beneficiarios con personas no benefi ciarias, si la suma de los ingresos o rentas anuales de la unidad económica más la pen sión o pensiones no contributivas, calculadas conforme a lo dispuesto en los dos apartados anteriores (A y B), superara el límite de acumulación de recursos establecidos, la pensión o pensiones se reducirán, para no sobrepasar el mencionado límite, disminu yendo, en igual cuantía, cada una de las pen siones. D) Para determinar la cuantía de la pen sión mensual, se divide por 14 la cuantía cal culada conforme a las anteriores reglas, que será la cuantía mensual definitiva 112 . E) No obstante, la cuantía de la pensión reconocida será, como mínimo, del 25 por ciento del importe de la pensión establecida en los Presupuestos: 25% de 3.621,52 euros = 905,38 euros/año 113 . F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 123 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 109 Véase el artículo 145 de la LGSS, así como el ar- tículo 14 del Real Decreto 357/1991. 110 Por ejemplo, si existen dos personas beneficiarias en una misma unidad económica de convivencia (UEC), la cuantía que corresponderá a cada una de ellas, será: 3.621,52 + 70% de 3.621,52 x 1 (2-1) = 6.156,58 : 2 = 3.078,29 euros/año. Si existen tres personas beneficiarias en una misma UEC, la cuantía que corresponderá a cada una de ellas, ya no será de 3.078,29 euros/año, sino que será: 3.621,52 + 70% de 3.621,52 x 2 (3-1) = 8.691,65 : 3 = 2.897,22 euros/año. Si se tratara de cuatro personas será: 3.621,52 + 70% de 3.621,52 x 3 (4-1)= 11.226,71 : 4 = 2.806,68 euros/año. 111 Si los ingresos o rentas computables en un año, de los tres beneficiarios del segundo ejemplo, con arre- glo a las reglas estudiadas, fueran de 300,51 euros para el primero, 210,35 euros para el segundo, y 1.202,02 euros para el tercero. la cuantía de sus pensiones anuales serían de: 2.897,22 - 300,51 = 2.597,12 euros al año 2.897,22 - 210,35 = 2.686,87 euros al año 2.897,22 - 1.202,02 = 1.695,20 euros al año, res- pectivamente. 112 En el apartado 2 de la dispsosición adicional sép- tima del Real Decreto 1464/2001, de 27 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social para el ejercicio 2002, suprime el redondeo a múltiplo de diez más cercano por exceso que establece el artículo 14,5 del RD 357/1991. 113 En el ejemplo anterior, si conviviera una cuarta persona no beneficiaria, que tuviera unos rendimientos de 5.709,61 euros al año, la suma de todas las pensiones e ingresos computables de los beneficiarios más los ren- dimientos de esa cuarta persona serían: Beneficiarios pensiones: 2.597,12 + 2.686,87 + 1.695,20 = 6.979,19 euros. ingresos: 300,51 + 210,35 + 1.202,02 = 1.712,88 euros. No beneficiario ingresos = 5.709,61 euros. Total = 14.401,68 euros. Una vez obtenida la cuantía total, debemos calcular el límite de rentas en una unidad económica de convi- Las personas que, siendo beneficiarias de la pensión de invalidez no contributiva, estén afectadas por una minusvalía o enfermedad crónica en un grado igual o superior al 75 por ciento y que, como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesiten el con curso de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos, tendrán dere cho a un complemento equivalente al 50 por ciento del importe de la pensión: 3.621,52 euros al 50% = 1.810,76 euros/año. Bien entendido que no basta esa necesidad sino que es preciso que, además, acredite el requisito anterior de tener un grado de minusvalía igual o superior al setenta y cinco por cien 114 . Y lo mismo en sentido contrario, es decir, no basta solamente que se alcance ese grado de minusvalía sino que se debe acreditar que los «padecimientos conlleven la necesidad de asistencia de tercera perso na» 115 . «Esta no es, por tanto, una exigen cia alternativa sino adicional al grado de invalidez», como señala el Tribunal Supremo 116 . Efectos económicos de la pensión Los efectos económicos de la pensión se producen a partir del día primero del mes siguiente a aquel en que se hubiere presenta do la solicitud. ESTUDIOS 124 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 vencia, de cuatro personas, cuando no existe grado de parentesco en primer grado: 3.621,52 + 70% de 3.621,52 x 3 = 11.226,71 euros. La diferencia sería de 14.401,68 - 11.226,71 = 3.174,97 euros que deberá disminuirse a partes iguales de la pensión de cada uno de los beneficiarios, del siguiente modo: 3.174,97 : 3 = 1.058,32 euros, que deberá deducir- se de la pensión de cada beneficiario, y así: Para el primero, su pensión sería de 2.597,12 - 1.058,32 = 1.538,80 euros al año > 905,38 (25% de 3.621,52), siendo su cuantía mensual de: 1.538,80 : 14 = 109,91 euros mensuales. Para el segundo, su pensión sería de 2.686,87 - 1.058,32 = 1.628,55 euros al año > 905,38 (25% de 3.621,52), siendo su cuantía mensual de: 1.628,55 : 14 = 116,33 euros mensuales. Para el tercero, su pensión sería de 1.695,20 - 1.058,32 = 636,88 euros/año STSJ de Galicia de 19-11-99 f j. cuarto (AS 3596) describe gráficamente las razones por las que considera a la vista de las diligencias practi- cadas la no necesidad del concurso de otra persona «pues de lo actuado, no se evidencia que no pueda la demandante llevar a cabo acciones tales como «manejo de la ropa de cama», «ponerse y quitarse calzado» o «lavarse los pies, higiene menstrual, etc.,», cuando a tenor del cuestionario anexo al informe médico aporta- do por la propia parte (folios 47, 48 y 49), no solo pue- de comunicarse, contestando llamadas a la puerta y usar teléfono, sino que puede desarrollar otras actividades de la casa relativas a «seguridad y acceso (manejar pestillos, llaves, abrir y cerrar puertas y ventanas)», «manejo de dispositivos domésticos (grifos, enchufes, interrupto- res)», «manejar objetos tales como radio, libros, periódi- cos, etc ». 116 STS de 9-10-00 f.j. segundo, b). F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 125 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 ESTUDIOS 126 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34 RESUMEN El tema de las pensiones no contributivas es una materia no exenta de polémica, pues cabe la posibilidad de ceder a la tentación de ser instrumentalizadas para atraer al electorado. Sin embargo, al mismo tiempo se trata de una materia que, por dirigirse a personas que se encuentran en estado de mayor necesidad que el resto de los ciudadanos, debe tratarse con el mayor respeto y consideración. Las pensiones no contributivas se configuran como la vertiente asistencial básica de la Seguridad Social que, junto al resto de prestaciones básicas de carácter contributivo, cons tituyen el Sistema de la Seguridad Social. Existiendo como complemento a las citadas pres taciones básicas la denominada asistencia social interna que, encontrándose también en el seno del Sistema, se integra como un elemento auxiliar cuya misión es la de cubrir las situaciones de necesidad que --eventualmente-- pudieran sufrir los beneficiarios de ambas prestaciones (contributivas y no contributivas). Es cierto que perviven algunos puntos oscuros que quizá debieran ser mejorados, como la siempre difícil delimitación entre la materia de Seguridad Social y la de Asistencia Social externa al Sistema de la Seguridad Social, por aparecer de forma borrosa sus fronteras y constituir éste un aspecto clave en la calificación de las pensiones no contributivas. Sin embargo, no cabe duda de que tales pensiones son de Seguridad Social y por ello, se encuen tran sometidas al tratamiento de carácter general que se aplica al resto de prestaciones de Seguridad Social en el Título de la LGSS, con excepción de alguna institución jurídica, como la prescripción al derecho a la pensión, por tratarse de una prestación peculiar, pues se dirige a personas en situación de necesidad actual, y no al alivio de situaciones anterio res de penuria económica que no responden a la realidad presente. En el aspecto técnico, parece conveniente la mejora de los requisitos exigidos a los benefi ciarios para acceder a las pensiones no contributivas, de acuerdo con las sugerencias verti das en este trabajo, con la finalidad de que, realmente, los ancianos o minusválidos que se encuentren en estados de pobreza puedan acceder a las pensiones no contributivas. Asi mismo, sería de gran utilidad para los ciudadanos una mayor información y difusión de las pensiones objeto de nuestro análisis. F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO 127 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 34