STSJ Castilla y León , 21 de Octubre de 2005
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2005:5825 |
| Número de Recurso | 77/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA En Burgos a veintiuno de octubre de dos mil cinco La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia , por la que se estima el recurso interpuesto contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Segovia de 17 de diciembre de 2004 en virtud de la cual se impone al ciudadano marroquí Cosme e sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años, declarando que no es ajustada a derecho y anulando la misma.
Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, el Señor Abogado del Estado, en defensa y representación de la Subdelegación del Gobierno en Segovia.
DE HECH
Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Burgos en Procedimiento Abreviado 26/05, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado D. Luis Ignacio Martín Egido, designado de oficio, para la defensa y representación de Cosme e frente a la resolución administrativa que se reseña en el encabezamiento de esta sentencia y declaro que no es ajustada y conforme a derecho y la anulo sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia"
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2005 TERCERO- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales FUNDAMENTOS DE DERECH PRIMERO.- Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones Que se produce una indebida aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 . Esta sentencia no constituye criterio jurisprudencial uniforme, de una manera generalizada y ausente de las circunstancias concretas del asunto enjuiciado. Que esta sentencia no establece una regla general de que toda persona de nacionalidad extranjera, con independencia de cualquier otra circunstancia que en él concurre, si tiene un hijo nacido en España no puede ser expulsado. La sentencia del Tribunal Supremo se dictó centrándose en un supuesto diferente al que es objeto del presente proceso. Que la protección de la familia referida en el art. 39 de la Constitución Española se recoge diciendo: "así como la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres", y el extranjero expulsado no es madre, sino padre, y la sentencia apelada trata de aplicar el tratamiento del principio de igualdad, cuando se debe determinar si la protección del hijo implica el mismo tratamiento jurídico a la madre y al padre, y la sentencia de 26 de enero de 2005 se refiere al derecho del hijo menor de edad de estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Es distinta la relación madre-hijo que padre-hijo, como se demuestra en los supuestos de separación y divorcio.
La sentencia del Tribunal Supremo busca justificar el mayor interés particular de la madre sobre el general de la sociedad Además en la sentencia del Tribunal Supremo la mujer había incumplido la normativa de extranjería por encontrarse irregularmente en territorio español, y el hombre extranjero a que se refiere la sentencia apelada ha incumplido las normas de extranjería y las penales incurriendo en dos causas de expulsión (situación irregular y haber sido condenado por delito doloso a pena privativa de libertad de más de un año).
Este historial delictivo no era poseído por la persona por la que se llegó al razonamiento del Tribunal Supremo. Este interés y orden público se ignora por la sentencia apelada, y nunca debe prevalecer el interés particular de un padre por estar cerca de su hijo a este interés y orden público. Se estaría ignorando, aparte de la propia ley, el interés público que ésta protege, dejándolo completamente desvalido. El que atenta al ordenamiento establecido infringiendo sus leyes penales denota un peligro para el interés público claramente diferente que el que incumple esta normas al encontrarse en situación irregular en territorio nacional. Si este interés público pierde su eficacia y carece de sentido, se tendría que discutir por qué un padre de nacionalidad española o también extranjera debe cumplir una pena privativa de libertad separándole igualmente de su hijo. La ausencia de la vigencia de unas sanciones establecidas por las reglas sociales sólo puede obedecer a un interés superior. Interés que en este ciudadano extranjero no concurre con esa superioridad por el hecho de separarle de su hijo, al cual no acredita conocer dada su estancia en prisión y la ausencia de justificantes de visitas al centro penitenciario de la madre, ni relación con ella por comunicaciones, envíos de dinero, o cualquier otro dato que sirviera para presumir al menos el mantenimiento de una relación. Si se deja de aplicar la normativa extranjera por ese interés particular se está consagrando la regla de que cuando un extranjero tiene un hijo en España, con independencia de otras circunstancias, puede infringir abiertamente el ordenamiento jurídico porque nunca se le va a expulsar.
La inaplicación de esta sanción de expulsión por extensión del artículo 39 de la Constitución infringe el art. 17 de la Constitución , que por la sistemática del texto constitucional constituye un derecho fundamental con la protección que le otorga el art. 53.2 de la Constitución. La sentencia del Tribunal Supremo se basa en tres principios rectores: 1.-Supremacía del interés del menor, el cual no se presume que siempre será estar con su padre; 2.-Mantenimiento del menor en el medio familiar de origen, que no existe pues el padre estaba en prisión al nacer; 3.-Integración familiar y social, que no consta constituida una familia al menos con el padre No consta el arraigo, pues aunque el recurrente dice que tiene toda su familia en España, no ha quedado acreditado cuál es la familia del recurrente No consta una relación con la supuesta pareja, dada la residencia en lugar distinto de Valencia del recurrente y su estancia en prisión; así como la falta de justificantes de visitas, aportaciones económicas o cualquier otro indicio del que pudiera resultar una base suficiente para una relación más allá del nacimiento de un hijo En cuanto al hijo, no puede afirmarse en el caso concreto un juicio...
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