ATS, 22 de Marzo de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:2539A |
| Número de Recurso | 2605/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Angustia presentó con fecha 8 de julio de 2016, escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 26 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Séptima, sede en Gijón), en el rollo de apelación n.º 27/2016 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas definitivas n.º 478/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Gijón.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de julio de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª María Isabel Torres Coello, designada por el turno de oficio para la representación de D. ª Angustia , fue tenida por personada en calidad de parte recurrente mediante diligencia de ordenación de esta Sala de fecha 28 de noviembre de 2016. El procurador D. Abel Celemín Larroque, designado por el turno de oficio para la representación de D. Jose Francisco , presentó escrito ante esta Sala con fecha 29 de julio de 2016, personándose en calidad de parte recurrida. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 25 de enero de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
La parte recurrente mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2017 ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 25 de enero de 2017 al entender que el recurso cumple todos los requisitos exigidos por la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida mediante escrito de fecha 15 de febrero de 2017 ha manifestado su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 1 de marzo de 2017 se ha manifestado conforme con la inadmisión del recurso de casación.
Por la parte recurrente no se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al haber acreditado litigar bajo el beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Interpuesto recurso de casación dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas definitivas que fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
Más en concreto, por la madre del menor, D.ª Angustia , se pretende se modifiquen las medidas en su día acordadas en cuanto a la atribución de la guarda y custodia del hijo menor con la consecuencia de que dicha guarda y custodia le sea a ella atribuida y , en su caso, que se deje sin efecto la suspensión del régimen de visitas en su día acordado.
Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación desestimaron tal pretensión.
El recurso de casación se formula en un único motivo en el que tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 2.3 y 9 de la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , el artículo 39 de la CE , la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y los artículos 92 , 154 y 159 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 8 de octubre de 2009 , 11 de marzo de 2010 , 22 de julio de 2011 , 29 de abril de 2013 y 19 de julio de 2013 , todas ellas relativas a la necesidad de atender al interés superior del menor para determinar a quien corresponde su guarda y custodia.
Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida en tanto que la misma no ha atendido al interés del menor a la hora de resolver sobre la guarda y custodia, procediendo a tal fin a examinar los distintos medios de prueba obrante en autos y que según la hoy recurrente justifican la modificación de las medidas en su día acordadas por ser más favorable al interés del menor que la guarda y custodia sea atribuida a la madre.
El recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida declara probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, concluye que no ha quedado acreditada la variación de las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta para atribuir la guarda y custodia del menor al padre y suspender el régimen de visitas a favor de la madre. Apoya tal conclusión en los informes emitidos por el equipo psicosocial tanto en primera como en segunda instancias. Más en concreto, en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida se procede a examinar detenidamente tales informes, indicando que los mismos manifiestan que la madre persisten en su idea de que su hijo debe vivir con ella, considerando desaconsejable, no solo el cambio de guarda y custodia, sino también el reestablecimiento del régimen de visitas, pues ello supondría un elemento de reincidencia en su perseverante actitud de posesión y de insistencia en seguir haciendo las cosas a su antojo, lo que no beneficiaría en absoluto al menor.
A la vista de lo expuesto en el presente caso no existe la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala invocada en el recurso sino que la sentencia recurrida se limita a aplicarla a la vista del resultado probatorio obrante en autos con la consecuencia de que el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, resolución esta última que se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta Sala en la materia.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Angustia contra la sentencia dictada, con fecha 26 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Séptima, sede en Gijón), en el rollo de apelación n.º 27/2016 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas definitivas n.º 478/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Gijón.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
